CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 34256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3833-2013 Radicación No 34256 Acta No.36 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada mediante apoderada judicial por ALFONSO RODRÍGUEZ, contra el JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y COLPENSIONES, extensiva a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, con relación a las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario laboral que adelantó contra el citado instituto.

I.

ANTECEDENTES Los hechos expuestos por el accionante se pueden resumir así: Que como nació el 17 de septiembre de 1937, en la actualidad tiene 76 años de edad; que sus gastos mensuales son de $2.698.060, lo cual supera lo devengado como pensionado, “viéndose en peligro su mínimo vital al tener que surtir diferentes situaciones económicas (deudas y créditos)”.

Que efectúo cotizaciones al Sistema General de Pensiones desde el 24 de junio de 1972, hasta el 30 de agosto de 1998, “ fecha a partir de la cual se desafilió del sistema, reuniendo 1,212 semanas”. Que ante el ISS solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez, entidad que mediante Resolución N°005764 de 2000, le otorgó dicha pensión por un monto de $488.147, a partir del 16 de septiembre de 1997, “teniendo en cuenta para ello 1.136 semanas, y no las 1.212 que reportaba la historia laboral donde se evidencia que la última cotización fue el 31 de agosto de 1998”.

Que pidió al ISS la reliquidación de la pensión anteriormente reconocida, el cual a través de Resolución N° 009436 de 2002, “resolvió reliquidar la prestación pero, igualmente sin conocer las razones, tuvo en cuenta para efectos del mismo las cotizaciones efectuadas hasta el 16 de septiembre de 1997”. Que debido a que el ISS tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas “ hasta el 16 de septiembre de 1997 (fecha de cumplimiento de la edad) y no hasta el 31 de agosto de 1998 (fecha de la última cotización)”, requirió la revocatoria de las resoluciones mencionadas, pues con ellas se desconoció el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la Circular 510 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que con la Resolución N° 005092 del 24 de febrero de 2010, el ISS indicó que “efectivamente hay cotizaciones efectuadas hasta el 30 de agosto de 1998, pero que no procede la reliquidación toda vez que estas fueron cotizadas con posterioridad al reconocimiento inicial”, lo que es alejado de la realidad, pues al momento del reconocimiento inicial de la pensión, “ya estaba demostrado el retiro del sistema y la última cotización”.

Que ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, despacho que mediante sentencia del 20 de mayo de 2011, al realizar las “operaciones aritméticas, (…) omite el periodo junio 1995”, así como que la actualización la hace hasta el año de 1997, “siendo lo correcto al año 1998”, por lo que absolvió al demandado.

Que ante el Tribunal Superior de Bogotá adelantó recurso de apelación, quien mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la decisión del a quo “argumentando para ello otras aseveraciones completamente diferentes a las alegadas”. Que presentó el amparo constitucional para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que es una persona adulta mayor “que no puede soportar el tiempo que dure otro proceso ordinario laboral, el cual como mínimo asciende a 3 años”.

Que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, por lo que solicitó se revoquen los fallos proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Doce laboral del Circuito de la misma ciudad, y que en consecuencia se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez, “cancelar la diferencia generada de la mesada pensional (…), teniendo en cuenta para ello las 1.212 semanas efectivamente cotizadas y pagadas hasta el 30 de agosto de 1998, y una tasa de remplazo del 87%, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, y numeral 2 de la Circular 521 de 2002 emitida por el ISS”, así como que se cancelen los valores que se causen a futuro, al igual que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II. TRÁMITE Mediante auto del 31 de octubre de 2013, esta Sala avocó su conocimiento, ordenó comunicar a los despachos accionados, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja, sin que se haya recibido respuesta alguna. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento del Tribunal Superior de Bogotá para confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Doce laboral del Circuirto de la misma ciudad, fue la de que “no es viable jurídicamente liquidar cotizaciones posteriores a la fecha de causación, siendo en tal caso procedente la devolución de los aportes posteriores, razón por la cual no se tiene en cuenta en la reliquidación las cotizaciones hasta el año 2000”, de lo que concluyó que “no hay lugar a la reliquidación de la pensión de vejez del actor por cuanto el accionado reconoció el derecho económico a partir de la fecha en que el activo cumplió los 60 años de edad o sea el 16 del mes de septiembre de 1997, tal como se lee en la resolución visible a folio 7 del plenario.

Por tanto las semanas cotizadas luego de esa data no se pueden tener en cuenta para efectos del reajuste pretendido por el demandante”. La última cotización realizada por el señor Rodríguez se efectuó hasta el 31 de agosto de 1998, pues tal como lo indicó el ISS en la Resolución N°005092, “revisando nuevamente el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se puedo (sic) establecer que en efecto aparecen cotizaciones posteriores al reconocimiento de la pensión, es decir desde el 24 de julio de 1972 hasta el 30 de agosto de 1998”, obteniendo de esta manera una densidad de 1.212, 06 semanas.

Esta Sala de Casación, en sentencia del 23 de mayo de 2003, Radicación No. 19512, razonó de la siguiente manera: “Importa inicialmente destacar que fue conclusión fáctica del Tribunal la de que “el señor Próspero Páez Fonseca fue inscrito en el Seguro Social a partir del 1º de septiembre de 1971 -sic- y cotizó hasta el 17 de julio de 1971.

Posteriormente desde el 15 de enero de 1979 al mes de agosto de 1997 como trabajador de Alvaro Mariño Vargas y Cia. En forma independiente empezó a cotizar el 1º de septiembre de 1994 hasta el mes de abril de 1997. De igual manera se demostró que el demandante cumplió sesenta (60) años de edad el 17 de mayo de 1992. Lo anterior se colige de la resolución de reconocimiento de la pensión de 1997 (fol 2), de las constancias de la entidad demandada sobre cotizaciones (fol 44 a 48) y de la diligencia administrativa de folios 30 a 34” (folio 131 C. 1).

Se destaca que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 el actor tenía derecho a la pensión de vejez, consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto tenía más de 500 semanas cotizadas al ISS y había cumplido los 60 años de edad, el 17 de mayo de 1992, lo que no significa que, por abstenerse de reclamarla bajo esos supuestos, no tuviera derecho a seguir cotizando, como efectivamente lo hizo, hasta cumplir con las 1000 semanas de aportes en cualquier tiempo, que también le daban derecho a reclamar la pensión, según lo estatuido en la misma disposición última comentada.

Ahora, es un hecho innegable que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante era un afiliado cotizante para el riesgo de vejez, por lo que bien podía acogerse a las normas que aquella consagraba, en virtud de lo expuesto por el artículo 288, que así se lo permitía, siempre y cuando se sometiera a la totalidad de las disposiciones en ella contenidas.

Bajo las anteriores consideraciones, atendiendo lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 33 de tal normatividad, así como el artículo 19, inciso segundo del Decreto Reglamentario 692 de 1994, es claro que el actor podía seguir cotizando por 5 años más, con miras a aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

Así mismo, se observa que bien podía cotizar como trabajador dependiente e independiente, dado que el artículo 20, parágrafo 2º, del último decreto reglamentario citado, da esa posibilidad, según los términos precisos que en seguida se copian: “Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora aunque presten servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador dependiente e independiente”.

El texto del precepto transcrito es tan claro que no se remite a duda afirmar que a un afiliado le está permitido cotizar a la vez como trabajador dependiente e independiente, y que sólo está limitado en lo que tiene que ver con la entidad captadora, esto es, que únicamente puede hacerlo a una sola administradora de fondos de pensiones. De suerte que haciendo una interpretación sistemática e integral de los artículos 15, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 19 y 20 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de dicha ley, puede aseverarse que en manera alguna quedó vedada la posibilidad para que un trabajador cotizante dependiente pudiera al mismo tiempo aportar como independiente, de donde con mayor razón tampoco, para que un trabajador cotizara como dependiente y luego lo hiciera en su condición de independiente, como lo aseguró el Tribunal en una equivocada interpretación del artículo 15 de la comentada Ley.

Queda así evidenciado el yerro hermenéutico del ad quem respecto de las normas denunciadas en los cargos, y que lo condujeron en forma equivocada a no tener en cuenta las semanas cotizadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, que hizo el actor como trabajador independiente y dependiente”. Entonces, al tener en cuenta lo anteriormente anotado, así como lo indicado en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual señala que “En el caso del régimen solidario de prima media con prestación definida, la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumpla los requisitos para obtener su pensión de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez.

No obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo, hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión”, era libertad del peticionario seguir cotizando después de la fecha de causación del derecho pensional, como efectivamente lo hizo desde el 17 de septiembre de 1997, hasta el 31 de agosto de 1998.

Finalmente, en cumplimiento del artículo 46 de la Constitución Política, que establece que “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de personas de la tercera edad (…)”, es pertinente conceder el amparo constitucional solicitado por el señor Alfonso Rodríguez, quien es un adulto mayor de 76 años de edad, toda vez que tal como lo ha manifestado reiteradamente esta jurisprudencia, es un persona de especial protección. Así las cosas, es necesario dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Suprior de Bogotá el 14 de diciembre de 2012, para que en su lugar profiera una nueva decisión conforme a lo anteriormente señalado, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez del señor Alfonso Rodríguez con base en la totalidad de las semanas aportadas hasta el 31 de agosto de 1998, pues fue esta la última que efectivamente cotizó para este riesgo.

Lo anterior resulta suficiente para conceder la protección constitucional solicitada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONCEDER la protección solicitada en la presente acción de tutela por ALFONSO RODRÍGUEZ. SEGUNDO.- DEJAR sin efectos la sentencia proferida por el dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Suprior de Bogotá el 14 de diciembre de 2012, para que en su lugar profiera una nueva decisión, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez del señor Alfonso Rodríguez con base en la totalidad de las semanas aportadas hasta el 31 de agosto de 1998.

NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2