CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34243 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34243 Acta No. 30 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Carlos Fernando Bejarano Mora, a través de apoderada, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C, el 25 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que aquel promovió contra la Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de Administración de Carrera.

I.

ANTECEDENTES Carlos Fernando Bejarano Mora, obrando a través de apoderada, instauró acción de tutela con el específico propósito de que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, reintegrarlo al cargo de Fiscal Delegado ante los jueces regionales que ocupaba, antes de que se dispusiera la terminación de su nombramiento en provisionalidad.

Considera que la Resolución No. 00218, del 10 de febrero de 2010, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, lesiona gravemente sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a los derechos fundamentales de los niños. Sostuvo la apoderada, que su representado “…es PADRE CABEZA DE FAMILIA, ya que es la persona encarga (sic) de la protección, cuidado, manutención de su hija menor de edad, de nombre MARIA CAMILA BEJARANO BOTERO, Dieciséis (16) años de edad, ella depende total y económicamente de mi representado, debido a que es la persona que sufraga íntegramente los gastos, de manutención, educación, salud, recreación y demás”.

Manifestó que ingresó a la Fiscalía General de la Nación, en calidad de ad honorem, el 24 de julio de 1992, siendo vinculado formalmente a la institución, el 25 de septiembre de 1992, en calidad de Asistente Judicial. Luego fue promovido a Técnico Judicial y luego al cargo de Secretario Judicial II, ocupando esporádicamente otros encargos.

En el año de 1999, y estando en la ciudad de Leticia, Amazonas, fue nombrado como Fiscal Delegado ante los jueces regionales, en provisionalidad, cargo donde permaneció durante dos años y medio, retornando a la capital como Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito especializados, haciendo parte de diversas unidades. El día 10 de febrero de 2010, mediante Resolución No. 00218, se ordenó la terminación de la provisionalidad, luego de 17 años de vinculación a la entidad.

Destacó que se inscribió en el concurso para proveer 298 plazas como Fiscal Delgado ante los jueces penales del circuito especializados, pero su puntaje no fue el esperado, y no fue seleccionado para ocupar el cargo deseado. Con fundamento en los hechos que quedaron expuestos, pretende “…que se de alcance a la sentencia SU – 446 -11 que concede a los exfuncionarios en condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA, ser vinculados de nuevo a la Fiscalía General de la Nación en un cargo igual o equivalente al que ocupaba en el momento del retiro”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dio trámite a la acción de tutela por auto del 7 de julio de 2011 y dispuso la notificación de la entidad accionada. La Jefe de la Oficina de Personal, Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, explicó que no conoce en su integridad el contenido de la sentencia SU – 446 de 2011, ya que solo se ha enterado de la parte consignada en el comunicado de prensa 024 del 26 de mayo de 2011, lo que “…nos ubica en la imposibilidad de acatarlo de manera inmediata”.

Sin embargo y estimando el alcance de dicho proveído, la entidad, de manera diligente y anticipada, está determinando las actuaciones necesarias para cumplir lo que allí se ordena, enfatizando que el personal que ocupe los cargos más allá de los ofertados, se debe mantener en provisionalidad y no pueden ser retirados del servicio, hasta que se surta un nuevo concurso o se presenten circunstancias que ameriten su desvinculación, por lo que se debe estar a las vacantes existentes en la planta de personal.

Mediante fallo del 25 de junio de 2011, el Tribunal negó el amparo constitucional deprecado. El accionante, a través de su apoderada, impugnó su contenido. II. CONSIDERACIONES Son cuatro las razones que soportan la consideración de improcedencia de la petición solicitada en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) el retiro del actor obedece a razones objetivas y de ninguna manera arbitrarias o caprichosas, máxime que se le brindaron todas las garantías al participar en el concurso, dentro del cual no fue escogido para ocupar el cargo al cual se postuló, por su baja calificación, iii) no se dan las condiciones para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, y iv) si bien es cierto que la sentencia de la Corte Constitucional SU -446 de 2011consagra unas situaciones excepcionales dinamizadoras de unos especiales temas proteccionistas, dentro de las cuales está la alegada en el marco de la presente acción, cual es la consideración del actor como padre cabeza de familia, acompaña la Sala lo decidido por el Tribunal, basado en la sentencia SU – 389 de 2005, en cuanto a considerar “…que al no probar el accionante la condición de padre cabeza de familia se negará el amparo impetrado”, pues solo acreditó ser un padre cumplidor de las obligaciones y deberes, que, en tal condición, se deben predicar de todo progenitor.

Pretende el actor obtener su reintegro al cargo, adicionalmente, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, por no tener en cuenta, su antigüedad, sus especiales condiciones y su buen desempeño. Para esta Sala de la Corte resulta claro que la petición involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos reclamados por el actor, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos, pues para tales fines se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos. Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE