República de Colombia Segunda instancia T. 34188 MARIA EUGENIA ESCOBAR HERNANDEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 34188 MARIA EUGENIA ESCOBAR HERNANDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°248.

Bogotá, D. C., diciembre seis (6) de dos mil siete (2007). VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la ciudadana MARIA EUGENIA ESCOBAR HERNANDEZ, en contra de la decisión proferida el 23 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual le negó el amparo al derecho fundamental a la igualdad presuntamente vulnerado por el Fiscal General de la Nación y la Directora Nacional de Fiscalías.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala la libelista que desde hace más 21 años ha estado vinculada a la Rama Judicial ocupando diferentes cargos, con la Fiscalía General de la Nación en el periodo comprendido entre el mes de julio de 1992 y el 28 de febrero de 1998, y desde el 2 de octubre de 2000 a la fecha, desempeñándose como Asistente IV en la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. 2.

Agrega que como quiera que es abogada titulada hace 48 meses, en ejercicio del derecho de petición en varias oportunidades ha solicitado al Fiscal General de la Nación estudie la viabilidad de ser nombrada como Fiscal Local o Seccional, pero todo ha sido infructuoso pues se limitan a contestarle a través de la Dirección Nacional de Fiscalías que las solicitudes de ascenso y nombramiento deberán ser canalizadas por intermedio de los Despachos de los respectivos Directores Seccionales, quienes mediante postulación propondrán los nombres de los candidatos que a su criterio consideren idóneos para tal efecto. 3.

En vista de lo anterior, MARIA EUGENIA ESCOBAR HERNANDEZ directamente acude al juez de tutela en busca de protección de su derecho fundamental a la igualdad pues considera que otros compañeros sin ningún estudio técnico, académico o profesional han sido ascendidos “ …sin que se haya dado una verdadera evaluación de méritos, sino porque van recomendados por políticos… ”, citando para tal efecto a algunas personas, motivo por el cual solicita se ordene al Fiscal General de la Nación la nombre como Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito o Municipales, cargos a los cuales se inscribió en el reciente convocatoria por considerar que cumple los requisitos para ello.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín admitió la demanda de tutela y ordenó vincular al ente investigador. 2. En escrito oportunamente allegado, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la libelista manifestando que esa entidad no le ha vulnerado ningún derecho fundamental porque la Constitución y la ley le dieron la Fiscal General de la Nación la potestad de resolver la situación administrativa de sus subalternos -nombramientos, ascensos y traslados-, hasta tanto no se concrete el ingreso a esa entidad por el mérito del concurso. 3.

Para un mejor proveer, el magistrado sustanciador solicitó a la autoridad accionada remitiera copia de algunas de las hojas de vida de las personas a que hizo referencia en su demanda de tutela la ciudadana MARIA EUGENIA ESCOBAR HERNANDEZ. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de octubre de 2007, que resolvió negar por improcedente la solicitud de amparo pues sobre el tema de los nombramientos, el Fiscal General de la Nación está facultado constitucional y legalmente para realizarlos conforme el numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, además revisadas las hojas de vida que relacionó la libelista en su escrito de tutela para demostrar la violación al derecho de la igualdad, pudo establecer que todos son abogados titulados con 5, 8 y 4 años de graduados, es decir, ningún reparo le mereció esos nombramientos como para endilgar desigualdad con respecto a la actora.

LA IMPUGNACIÓN: La libelista una vez notificada de la anterior decisión la impugnó y con argumentos similares a los puestos de presente en su escrito inicial de tutela solicita se revoque la sentencia y se le ampare su derecho fundamental a la igualdad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía General de la Nación. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

Para que la acción de tutela pueda prosperar es indispensable que exista una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, de lo contrario, el objetivo del Constituyente al consagrarla resulta desvirtuado en cuanto se la utilice para fines distintos, pues el amparo constitucional se consagró para restablecer los derechos fundamentales conculcados o para impedir que se perfeccione su violación si se trata apenas de una amenaza, pero que, de todas maneras, su presupuesto esencial, insustituible y necesario, es la afectación -actual o potencial- de uno o varios de tales derechos, que son cabalmente los que la Carta Política quiso hacer efectivos, por lo cual la justificación de la tutela desaparece si tal supuesto falta. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la autoridad ha quebrantado derecho fundamental alguno a la libelista, toda vez que sus diferentes requerimientos han sido atendidos a cabalidad tal como ella misma lo reconoce, y el hecho que no se haya accedido a sus pretensiones no por ello debe señalarse la actividad de la Fiscalía como arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que es la misma Carta Política y la ley que le confieren facultades discrecionales al Fiscal General de la Nación nombrar y remover a los servidores públicos, limitada por el interés general y el bien común, discrecionalidad que no puede tener un carácter absoluto, por cuanto el nominador de todas maneras sigue vinculado a lo que dispongan el ordenamiento jurídico patrio para la provisión de un cargo.

Además, la discrecionalidad no significa desconocimiento -ni mucho menos violación- de la igualdad, todo lo contrario, faculta a la administración a seleccionar entre iguales, precisamente porque a todo candidato se le presenta la oportunidad de ascender de acuerdo con unos requisitos mínimos exigidos por la ley, iguales a todos, que se cotejarán con las necesidades del servicio, las cuales al ser cambiantes deben valorarse por el juicio honesto de quien decide, no de acuerdo con su arbitrariedad absoluta, sino con el bien común, como así lo viene haciendo la entidad demandada tal como pudo comprobarlo el a quo al revisar las hojas de vida que le fueron puestas de presente. 5.

De otra parte, la Sala no desconoce que en la Fiscalía General de la Nación existente muchas personas que reúnen, así como la libelista, los requisitos legales para obtener un ascenso, pero no por ello, su no designación lesiona el derecho a la igualdad pues prima la potestad nominadora y discrecional con que cuenta esa entidad. 6. A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que esta Corporación no vislumbra perjuicio irremediable alguno que amerite la protección transitoria de derecho fundamental alguno pues demostrado está que la accionante en la actualidad están vinculada a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente IV en la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín y está inscrita en la convocatoria respectiva para los cargos de Fiscal Local o Seccional, entonces, acceder a sus pretensiones sería atentar contra los derechos fundamentales de los demás aspirantes inscritos.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2007 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CONSTITUCION POLITICA. Art. 251.2 � Ley 938 de 2004. Art. 11.20 PAGE 8