República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia 34186 LISBETH CABANZO RUIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 34186 LISBETH CABANZO RUIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 244 Bogotá. D.C.,cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007).
Decide la Sala la impugnación interpuesta por LA COMISIÓN NACIONAL del SERVICIO CIVIL -CNSC- a través de apoderado, en contra del fallo proferido el 25 de septiembre de 2007 por la -Sala de Decisión Penal- del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual concedió la tutela de los derechos fundamentales de acceso a cargo público y del trabajo presentada por LISBETH CABANZO RUIZ a nombre de su esposo ALBERTO BARRIOS ALCAZAR que aspiraba presentarse al concurso de méritos para proveer los cargos en la administración.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados así por el juez A Quo: “Manifiesta la accionante que su esposo ALBERTO BARRIOS ALCAZAR viene incapacitado desde el 27 de febrero, hasta la fecha, por la EPS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por padecer de una isquemia cerebral mientras se desempeñaba como profesional universitario en la Secretaría de Educación Distrital, en el cargo de Coordinador administrativo de la Institución Educativa Ana María Vélez de Trujillo, en provisionalidad.
Que con motivo de la apertura del concurso de méritos para proveer los cargos en la administración, se inscribió para aspirar al cargo que actualmente desempeña en provisionalidad, siendo radicado el registro de la inscripción de dicho concurso ante la COMISIÓN NACIONAL del SERVICIO CIVIL el 24 de julio de 2007, apareciendo, igualmente en el mismo documento como fecha de realización de la prueba básica de preselección el día 12 de agosto de 2007.
Ante la imposibilidad de su representado de asistir a la prueba antes mencionada, optó por solicitar la intervención del Ministerio Público y el aplazamiento de la misma a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, en su calidad de legítima esposa y dependiente económicamente de él, ya que su cónyuge no estaba en condiciones de presentarla por el estado de salud en que se encontraba; obteniendo como respuesta de la entidad accionada, que lo pedido es imposible por cuanto estaría ante una violación a los principios de igualdad respecto de los demás participantes.
Considera la demandante que la comparecencia de su esposo a la prueba antedicha no obedece a razón injustificada, sino a su delicada situación de salud que le impidió cumplir con tan importante compromiso. Con fundamento en los hechos precedentes, solicita a favor de su marido la protección de los derechos constitucionales a la salud, al trabajo, a una vida digna y a la seguridad social, como consecuencia de lo cual pide que se ordene “el aplazamiento de la fecha para la práctica de la prueba, hasta el momento en que los especialistas consideren que mi esposo está apto para laborara nuevamente.” TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS ARGEMIRO NIÑO OJEDA obrando en nombre y representación de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, manifestó que a la accionante se le informó que, la Comisión Nacional del Servicio Civil, no podía ni puede suspender la práctica de una prueba básica general.
Pues de proceder con la suspensión por cada condición particular, no podrían realizarse las pruebas, ya que cada participante podría exponer motivos con o sin razón de orden legal. Por lo tanto, la no aceptación de suspender la prueba básica general, no puede ni conlleva en sí misma vulneración de alguno de los derechos fundamentales, puesto que la recuperación clínica y / o la recuperación del inscrito, no depende de un ente administrativo u organismo estatal, puesto que ésta depende cuidados o drogas que se suministren y de la atención que se le preste por parte de la seguridad social.
La ALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENA de INDIAS – la secretaría de educación distrital- manifestó que la señora LISBETH CABANZO RUIZ presentó un oficio exponiendo la situación actual. Sin embargo manifiesta, que no es esa la entidad competente para emitir cualquier concepto al respecto, puesto que el concurso de méritos fue convocado y está siendo realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Agrega, que la tutela es improcedente ya que no se configura violación alguna de los derechos fundamentales. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo concedió la tutela de los derechos fundamentales de acceso a cargo público y del trabajo, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, reprogramar la prueba básica de selección, siempre y cuando las condiciones de salud le permitan realizarla y no se hubiere conformado el Registro de Elegibles para los cargos destinados a proveer de la Secretaría de Educación. Afirma, que dicha situación merece conciliar los intereses de la función pública con los del aspirante en mención “que se había ganado el derecho a participar en el proceso de selección para ingresar al cargo de Profesional universitario de la Secretaría de Educación Distrital, considerando la Sala que en atención a las circunstancias antes esbozadas, en procura de proteger los derechos de acceso a cargo público y del trabajo del representado en este accionamiento, debe concederse la tutela para que en el evento de que la salud del citado concursante lo permita, de acuerdo con concepto médico autorizado que así lo indique, siempre y cuando no se haya conformado aún el registro de elegibles, se reprograme una nueva fecha por parte de la Comisión Nacional del Estado Civil, para la presentación de la prueba básica de preselección De haberse agotado la etapa antedicha, sin que las condiciones de salud del aspirante posibiliten su intervención en la realización del examen, se entenderá extinguida la obligación de la mencionada entidad, con miras a resguardar los principios que rigen la carrera administrativa.” LA IMPUGNACIÓN La COMISIÓN NACIONAL del SERVICIO CIVIL -CNSC- a través de su representante legal, impugnó la anterior decisión ya que acceder a la solicitud del accionante constituye una flagrante violación al derecho de igualdad de los demás aspirantes, a quienes en igualdad de condiciones se les negó la petición de presentar de manera extemporánea el examen.
Agrega que el principio de igualdad se debe observar frente a quienes en las mismas condiciones que las del actor solicitaron la presentación extemporánea del examen obteniendo la misma respuesta negativa de la entidad, de lo que se puede concluir que a ninguno de los aspirantes se le dio un trato diferente al dado por la Entidad al señor BARRIOS ALCAZAR por lo que la decisión del juez de instancia estaría vulnerando el derecho de los aspirantes que como el accionante, obtuvieron respuesta negativa de la Comisión, encontrándose en la misma situación. Por lo tanto, esta circunstancia no corresponde a un mero capricho de la administración, sino a la dificultad logística que implica la presentación extemporánea de la prueba, toda vez, que la misma para su implementación masiva, se debe velar por la confidencialidad y la confiabilidad de la misma.
En efecto, “la custodia de los cuadernillos, las designación de un lugar de aplicación de la prueba, la asignación de un jefe de salón, el transporte de seguridad, el acopio del materia de pruebas y la lectura y procesamiento de las respuestas, no son una tarea sencilla e implican una erogación económica para la entidad que no debe ser asumida por esta, teniendo en cuenta que la supuesta violación a los derechos fundamentales del accionante, no se produjo en virtud de una acción u omisión imputable a la Comisión, sino por una situación de fuerza mayor que es tan ajena al accionante como a la misma entidad.” Agrega que en todo caso, al aspirante se le garantizó la participación en la convocatoria en condiciones de igualdad con los demás aspirantes y las causas por las cuales estuvo impedido para participar en el examen no se le pueden atribuir a la Comisión. Solicita por ende, la revocatoria del fallo de primera instancia y sea negado el amparo impetrado al accionante.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela puesto que en los términos del Decreto 1382 de 200, artículo 1, numeral 1, inciso 2, es el superior funcional del Tribunal Superior de Cartagena -Sala de Decisión Penal- que profirió la sentencia de primera instancia.
2. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe revocar el fallo impugnado, pues está claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad frente al acto que negó la solicitud incoada relacionada con el aplazamiento de la presentación de la prueba básica general de preselección, que se realizó el 12 agosto de 2007.
3. EL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA En reiteradas ocasiones ha manifestado la Corte Constitucional que la carrera administrativa constituye un principio del ordenamiento superior y del Estado social de derecho. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-733 de 2005, reiteró los fines que orientan la carrera administrativa y el alcance de la igualdad en el acceso a los cargos públicos: “ En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia.
En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla (i) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados; (ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado;
(iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.
4. EL DERECHO A LA IGUALDAD El derecho de acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos es una manifestación concreta del derecho a la igualdad tal como lo dispone el artículo 13 de la Constitución Política, y el desempeño de funciones y cargos públicos del artículo 40 -7 de la Constitución Política. De esta forma, toda regulación del sistema de concursos a fin de garantizar la adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes, a quienes se debe garantizar una participación igualitaria en los procesos de selección, para aspirar a ser funcionario.
El derecho a la igualdad, no significa que el aspirante al cargo público adquiera el derecho a ser designado en el cargo, puesto que ello requiere reunir ciertos méritos y calidades. De esta forma, el principio de igualdad es indispensable para que todas las convocatorias sean generales y las decisiones se tomen con base en fundamentos objetivos.
Respecto al derecho de igualdad la Corte Constitucional sostuvo en sentencia C-090 de 2001: “Una simple aproximación a la idea de igualdad, como concepto, como principio, o como derecho reconocido al interior de un ordenamiento jurídico, revela inmediatamente que se trata de una noción que no responde a un sentido unívoco sino que admite múltiples acepciones aplicables de acuerdo con las particularidades de cada caso.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto.
La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable tomar en consideración las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno en el que se desenvuelven. Así, puede decirse que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas y hechos que, de acuerdo con sus condiciones, hacen razonable la distinción”.
5. EL CASO CONCRETO. No se desconoce la lamentable situación que atraviesa el señor ALBERTO BARRIOS ALCAZAR esposo de la accionante, sin embargo, no se vislumbra situación alguna que viole los derechos fundamentales del señor BARRIOS ALCAZAR y que además, provenga de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. En efecto, la situación que impidió que se presentara a la prueba básica de preselección, fue una situación ajena a la voluntad del señor BARRIOS ALCAZAR como también del ente organizador, con lo cual nada justifica que se reprograme la prueba básica de preselección. Por una parte, ello crea una situación indefinida para todos aquellos que cuentan participar en el concurso, ya que la reprogramación de la prueba básica de preselección esta condicionada al mejoramiento del estado de salud del señor BARRIOS ALCAZAR, y en el expediente no obra prueba alguna, que certifique de una eventual mejoría o de un restablecimiento progresivo para una época determinada.
Por otra parte, el hecho de reprogramar un concurso de tal envergadura violaría el derecho a la igualdad de todos los demás aspirantes, ya que las normas que regulan el ingreso a la carrera administrativa son de carácter general y abstracto y tienen como objetivo realizar, los principios y valores del Estado social de derecho. En esto consiste la funcionalidad del derecho, en realizar de manera objetiva ciertas capacidades mínimas para el desenvolvimiento social y económico de las personas.
Ello no impide que las personas afectadas por una disposición expongan situaciones personales que justifiquen la aplicación de una excepción, sin embargo, no toda dificultad personal puede dar lugar a una exoneración de la obligación normativa. Puesto que de lo contrario, “la aplicación del derecho se enfrentaría a dificultades propias de una individualización ad infinitum que las entidades públicas no estarían en capacidad de efectuar ni de resolver”.
Así, “(…) la individualización casuística para efectos de la realización de la justicia material no puede tener lugar en la administración pública - que actúa a través de normas generales - de la misma manera y con la misma intensidad que se presenta en las decisiones judiciales (…)”. En este sentido manifiesta la Corte: T- 563 de 1994 “ (…)El derecho, al regular de manera preferencial la conducta externa, no puede tener en cuenta una serie de imponderables que acaecen en el ámbito personal, sicológico, o moral y que afectan la vida de las personas.
En términos absolutos, la igualdad ante la ley sería un concepto impracticable debido a que nunca sería posible encontrar dos casos iguales. Si cada ciudadano pudiese exigir del derecho un tratamiento acorde totalmente con su situación específica, la aplicación general de las normas resultaría imposible. Cada caso sería objeto de una particular apreciación y el derecho se desvanecería en una actividad más de tipo político que jurídico. … La determinación de las circunstancias personales relevantes para diferenciar los casos iguales de los diferentes es una de las dificultades mayores para aplicar el principio de igualdad.
En este evento, como en muchos otros problemas propios de la interpretación jurídica, la mejor solución se encuentra en la delimitación de un punto intermedio entre igualdad general y la particularidad individual.” Por lo tanto, al tener que sopesar entre el interés general, y el interés particular, y encontrándonos ante situaciones donde las personas deben ser tratadas de idéntica manera, la reprogramación de la prueba básica de preselección para participar en el concurso de méritos es una situación que no merece un trato diferente, puesto que de lo contrario se estaría violando el derecho a la igualdad de los aspirantes a dicho concurso.
El principio de prevalencia del interés general permite entonces preferir la consecución de objetivos comunes sobre intereses particulares. Y es que debe entenderse que el respeto del derecho a la igualdad es un componente integrante del interés general, máxime que la violación que invoca la accionante constituye una mera expectativa, y por ende no hay ningún derecho adquirido para invocar la violación. En el texto constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental.
En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser meros derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del complejo concepto de interés general. Por lo tanto, esta Sala encuentra mérito suficiente para REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL de CARTAGENA -Sala de Decisión Penal- el 25 de septiembre de 2007, por las razones expuestas en este proveído.
En consecuencia, NIEGA las pretensiones invocadas de protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna, al trabajo y la seguridad social invocados por LISBETH CABANZO RUIZ en representación de su esposo ALBERTO BARRIOS ALCAZAR. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL de CARTAGENA -Sala de Decisión Penal- por las razones expuestas en este proveído.
Segundo: NEGAR la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna, al trabajo y la seguridad social invocados por LISBETH CABANZO RUIZ en representación de su esposo ALBERTO BARRIOS ALCAZAR. Tercero: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia C-517 de 2002. � Sentencia C-563 de 2000):realizar la función administrativa al servicio de los intereses generales y en desarrollo con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, ii) cumplir con los fines esenciales del Estado como lo son el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, iii) garantizar el derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 de la Constitución), iv) proteger el derecho a la igualdad (art. 13 de la Carta), y v) salvaguardar los principios mínimos fundamentales de la relación laboral contemplados en el artículo 53 de la Carta�.. � la Ley 906 de 2004, en su artículo 27�, con respecto a la carrera administrativa dispone: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. ( negrilla fuera del original) � Cfr. C- 479 de 1992; C- 195 de 1994; C- 040 de 1995;
C- 041 de 1995; C- 037 de 1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de 2000; C- 371 de 2000; C- 486 de 2000; C- 292 de 2001; C- 954 de 2001; C- 1177 de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004. � Sentencia C- 479 de 1992. � Sentencia C- 195 de1994, � C- 356 de 1994. �Cfr. C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 del 9 de febrero de 1995., C-063 de 1997, T-315 de 1998.. � Sentencia C- 371 de 2000 � Sentencia T- 563 de 1994. � Ibídem. � Ibídem. �Corte Constitucional.
Sentencia C-606/92. MP Ciro Angarita Barón 1 15