CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 34185 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 34185 Acta No. 31 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). Decide la Corte la impugnación que interpuso el Subdirector de Sanidad del EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que mediante apoderado promovió ABEL EDUARDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y el recurrente.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Gustavo José Gnecco Mendoza. I.

ANTECEDENTES La parte accionante adelantó la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable al considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social, a la honra, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial a los disminuidos y al trabajo, por las entidades accionadas.

Los supuestos fácticos en que se fundó la solicitud de amparo se compendian así: Que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular al BASP el día 21 de agosto de 2007; que en los meses de junio y julio de 2008 inició trámites como aspirante para ser alumno de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”, presentando pruebas físicas, médicas y psicológicas que aprobó y el 3 de septiembre de 2008, inició el curso.

Adujo que en noviembre de 2009, cuando lo estaba terminando presentó problemas de salud, recibiendo tratamiento especializado en el Hospital Militar Central de Bogotá, donde se le realizó biopsia renal y por último los días 5 y 7 de diciembre de ese año fue “dializado”. Afirmó que “ al responder de forma favorable a la diálisis”, fue dado de alta y que entre el 6 y 27 de enero de 2010, terminó a satisfacción el curso.

Indicó que el 19 de febrero de dicho año, le fue practicada la Junta Médica Laboral No. 35091 que le dictaminó incapacidad permanente parcial y una disminución de la capacidad laboral del 22.5%. Manifestó que según Orden Administrativa de Personal 1-094 artículo 2-224 del Comando del Ejército Nacional, de fecha 19 de febrero de 2010, fue ascendido al grado de Cabo Tercero “por haber obtenido resultados excelentes y aprobados los requisitos exigidos para tal fin, como consta en los diplomas y cédula militar…”, pero posteriormente y según Acta No. 1000 hoja No. 11 inciso 3, de fecha 27 de julio de ese mismo año, el Consejo Académico de la Escuela Militar de Suboficiales “Sargento Inocencio Chincá”, le informó que no ascendía por haber sido declarado no apto por Sanidad.

Agregó que el 6 de septiembre se le autorizó el desacuartelamiento, “…donde no se hace mención a las acciones (…) que puede iniciar…”. Por último, dijo que presentó varios derechos de petición relacionados con su retiro y al no recibir respuestas “acertadas”, el 12 de mayo del presente año, solicitó su reincorporación, pero la contestación que se le dio no fue de fondo, “por el contrario remite a la Dirección de la Escuela de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá”, pero el día 2 de junio de los corrientes, recibió por correo electrónico la OAP 1262 de fecha 18 de abril de 2011, mediante la cual lo retiró del servicio activo, por incapacidad permanente parcial, es decir nueve (9) meses después que la Institución se percató de su “enorme error”, y expidió el acto administrativo que formalizó su salida.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar el perjuicio irremediable de los derechos fundamentales referidos por la expedición “del acto administrativo OAP 1262 del 18 de abril de 2011 y la notificación del 17 de junio de 2011 con base en la Junta Médica No. 35091 del 19 de febrero de 2010 que le calificó con una discapacidad laboral del 22.5%, que a la postre le llevó al retiro de la Institución, además de calificar incapacidad permanente parcial, desconociendo el ascenso reconocido mediante OAP 1-094 artículo 2-224 fechada 19 de febrero de 2010;…” y ordenar “la reincorporación del actor, con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría…”.

Asimismo pidió subsidiariamente “se reconozca todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir…”. Por último, solicitó como medida provisional, la suspensión del referido acto administrativo. II. TRÁMITE Por auto de 7 de julio de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional.

Dentro del término de traslado correspondiente, el Director de la Escuela Militar de Suboficiales del Ejército “Sargento Inocencio Chincá”, informó que el accionante perteneció a dicha Institución como alumno, quien fue retirado mediante Orden Administrativa de Personal No. 1262 del 18 de abril del presente año, por no encontrarse apto por Sanidad, la cual fue notificada personalmente al actor el 17 de junio de 2011, sin embargo anotó que también se le comunicó a su apoderado a través del oficio No. 1147 de 27 de mayo; que bajo ninguna circunstancia se debe confundir la calidad de alumno de una escuela de formación como futuro suboficial del Ejército Nacional y ser Soldado Profesional, pues el primero se somete al Reglamento Estudiantil, mientras el segundo, se rige por las normas consagradas en el Decreto No. 1793 de 2000.

Agregó que teniendo en cuenta que el actor fue declarado no apto mediante la Junta Médica de fecha 19 de febrero de 2010, se llevó al Consejo Académico el 27 de julio de ese mismo año, y allí se determinó dar aplicación a los dispuesto al artículo 29 que establece las causales por las cuales se pierde la calidad de alumno, entre ellas, cuando sea declarado “ No apto” para el servicio de acuerdo al concepto de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército, como consecuencia de un accidente o enfermedad.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el petente aparecía en la base de datos como alumno de la Escuela de Suboficiales y no como un suboficial. Asimismo agregó que el acto administrativo proferido por la Administración se presume legal y sólo puede ser desvirtuado por la jurisdicción contenciosa administrativa. De otra parte, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional indicó que en la Junta Médica Laboral No. 35091 de 19 de febrero de 2010 se le determinó al accionante el 22.5% de DML y que dicho acto administrativo fue notificado de forma personal el 7 de abril de 2010; que igualmente revisó la base de datos de la Dirección de Personal y se advirtió que el señor Abel Eduardo Sánchez Sánchez fue retirado el 6 de septiembre de 2010, mediante orden administrativa de personal No. 1262, la cual fue notificada personalmente el 17 de junio de 2011 y concluyó diciendo que la controversia de los referidos actos administrativos se debía plantear también ante la jurisdicción referida.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 21 de julio de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, al trabajo, al debido proceso, a la protección especial a disminuidos, a la salud y a la vida digna, al advertir que a la fecha de retiro del accionante no se encontraba vigente la valoración de la Junta Médico Laboral y en consecuencia de ello, ordenó a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional practicar “en un término no mayor a diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, la Junta Médico Laboral correspondiente con el fin que evalúe la disminución de la capacidad laboral sufrida por Abel Eduardo Sánchez Sánchez y según el porcentaje advertido, si hay lugar a ello lo reintegre reubicándolo en un oficio que atienda su situación de salud, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del mismo”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la contestación que dio a la acción en su debida oportunidad procesal. Posteriormente, el apoderado del accionante solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo impugnado, en cuanto amparó los derechos del actor, al autorizar la realización de una nueva valoración médica.

De acuerdo a las pruebas allegadas al trámite de la acción, verifica la Sala que al accionante le fue llevada a cabo Junta Médico Laboral el 19 de febrero de 2010, en la cual se concluyó: “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. Incapacidad Permanente Parcial. No Apto. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le produce una disminución de la capacidad laboral del veintidós punto cinco por ciento (22.5%)”. Una simple verificación de los antecedentes, conllevaría a considerar en principio que el acto administrativo proferido por la entidad accionada se ciñó a los mandatos legales y que por lo tanto, ningún derecho fundamental se le afectó al actor, pues realizada la Junta Médico Laboral, le fue notificada personalmente y se le hizo saber el recurso que contra la misma procedía. Sin embargo, del estudio en conjunto de los medios de prueba que obran en la actuación, se llega a una conclusión diferente, porque de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes, “ El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”.

En el caso objeto de análisis, tal normatividad se desconoció toda vez que habiéndosele practicado la Junta Médico laboral el 19 de febrero de 2010, lo legal y conducente era que previo a disponer de su retiro -18 de abril de 2011- de la Institución se le realizara una nueva valoración médica por parte de la entidad encargada para el efecto, en aras a determinar si las circunstancias que dieron lugar a tal calificación habían variado, lo cual no sucedió, pues el argumento para retirarlo del servicio fue el concepto pericial referido.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 7