CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34.181 HENRY ALVARADO CONSTAÍN PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34.181 HENRY ALVARADO CONSTAÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 248 Bogotá D. C., seis de diciembre de dos mil siete.
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el abogado ISMAEL ORLANDO BABATIVA HILARIÓN, contra el fallo de tutela proferido el 18 de octubre de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió negar la tutela de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y debido proceso, invocados por el accionante HENRY ALVARADO CONSTAÍN, en la acción pública promovida contra el Seguro Social, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., porque no se le ha liquidado, emitido y pagado el bono pensional.
LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña procesal plasmada en el escrito de solicitud de amparo constitucional, así como de los anexos y la demás evidencia documental allegados al plenario, se tiene establecido que HENRY ALVARADO CONSTAÍN cotizó al sistema general de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hasta 1997, pues, desde el 9 de octubre del mismo año decidió afiliarse a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., frente a la que hizo aportes hasta el 22 de junio de 2007. 2.
Por considerar que reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, HENRY ALVARADO CONSTAÍN solicitó de Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de ese derecho. No obstante, la Administradora de Fondos de Pensiones, “…estableció que el accionante no tenía derecho a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la que atendiendo las previsiones hechas por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, SE PROCEDIÓ A RECONOCER LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS EXISTENTES EN LA CUENTA DEL SEÑOR HENRY ALVARADO CONSTAÍN, LO ANTERIOR ADVERTIDA LA FALTA DE REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ, LO ANTERIOR DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 64 Y 66 DE LA LEY 100 DE 1993.
Por lo anterior y como se dijo esta Administradora en cumplimiento de sus obligaciones legales (…) procedió a realizar la devolución de saldos de la (sic) accionante, devolución que fue efectuada en fecha 8 de marzo de 2004 De esa manera PROVENIR S.A. procedió, no sólo atender (sic) la devolución de saldos presentada por la (sic) accionante, sino que procedió a realizar la correspondiente devolución de los saldos del movimiento de cuenta del afiliado, quedando pendiente los valores correspondientes al bono pensional del afiliado.” (Subrayas propias del texto) 3.
El señor ALVARADO CONSTAÍN dejó de aportar al sistema de seguridad social en pensiones y, en el año 2007, canceló en un solo contado las cotizaciones correspondientes a los años 2005, 2006 y primer semestre de 2007. 4. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. ha solicitado en varias oportunidades de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que procediera a liquidar, emitir y pagar el bono pensional a que tiene derecho HENRY ALVARADO CONSTAÍN, empero la citada entidad oficial se ha negado, argumentando: “Sin el previo cumplimiento del requisito de las 500 semanas de cotización al Régimen de Ahorro Individual y que el afiliado espere a que transcurra el lapso correspondiente a dichas semanas desde el día que hizo el pago, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se ENCUENTRA LEGALMENTE IMPEDIDA para emitir y redimir, a nombre de la Nación, el bono pensional tipo A, a nombre del afiliado HENRY ALVARADO CONSTAÍN”, porque, argumenta la O.B.P., “…cuando se habla de semanas de cotización (como es el caso de las 500 semanas establecidas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 ), para que las mismas tegan validez, no sólo basta con que se haya efectuado el aporte correspondiente, sino que también hayan transcurrido los siete días calendario correspondientes a las semanas cotizadas que se pretende hacer valer para el reconocimiento de la prestación económica.
(…) Por el hecho de que una persona cotice en un solo pago las semanas causadas no significa que de inmediato tanga derecho a la pensión de vejez o a la devolución de saldos, como quiera que es necesario que haya transcurrido el tiempo por el cual se cotiza, lo cual se convierte en una condición suspensiva para el cumplimiento de la obligación. Hasta tanto no se cumpla la condición en el tiempo no hay lugar el reconocimiento de la prestación económica.” 5.
Ahora aduce el actor que la omisión en el pago del bono pensional vulnera sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital, el debido proceso la salud y la seguridad social. En consecuencia, pretende que por este medio se le protejan las garantías fundamentales invocadas y se le ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquidar, emitir y pagar el referido título. 6.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló negando la protección de los derechos fundamentales invocados, porque la evidencia enseñaba que HENRY ALVARADO CONSTAÍN se desafilió del régimen de pensiones que administra PORVENIR S.A., a partir del 8 de marzo de 2004, cuando aceptó la devolución de los aportes que tenía en su cuenta de ahorro individual, para afiliarse nuevamente en el año 2007, únicamente con el fin de cumplir el requisito de las 500 semanas y de esa forma obtener la devolución del bono pensional, cuyo capital estaría conformado únicamente con los aportes que hizo ante el Seguro Social hasta 1997.
En consecuencia, como el actor asegura tener un derecho y la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público niega esa prestación asegurando lo contrario, se trata de una controversia legal que debe dirimirse ante la jurisdicción ordinaria. 7. La sentencia fue impugnada por el apoderado especial del actor quien asegura que debe ordenarse por este medio la expedición y emisión del bono pensional de HENRY ALVARADO CONSTAÍN, porque –según aduce– a él se le está afectando el mínimo vital, circunstancia que asimila al hecho de tener su asistido 69 años de edad.
Explica que el demandante en tutela no se desafilió de PORVENIR S.A., situación diferente es que le devolvieron los saldos que tenía en la cuenta de ahorro individual, empero aún falta lo correspondiente al bono pensional. Lo que hizo HENRY ALVARADO CONSTAÍN fue cancelar con posterioridad los saldos atrasados de los años 2005, 2006 y 2007, empero sólo par cumplir el requisito de las 500 semanas de cotización para que le devolvieran el saldo que tiene a favor.
Contrario a lo que sostiene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el impugnante afirma que ya transcurrieron las 500 semanas a las que alude el artículo 61, literal b), de la Ley 100 de 1993, plazo que se cumplió el 7 de abril de 2007. En consecuencia, solicita que se revoque el fallo recurrido y se tutelen los derechos fundamentales de HENRY ALVARADO CONSTAÍN. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por el ciudadano HENRY ALVARADO CONSTAÍN, está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le devuelva el saldo que tiene a favor, representado en el bono pensional Tipo A, que debe liquidar, ya que actualmente no cumple los requisitos para pensionarse por vejez.
En el presente caso, es claro que el demandante reclama el reconocimiento de un derecho prestacional, precisamente el pago de los saldos a favor por concepto de bono pensional que, en su concepto, no se le ha cancelado por causa atribuible a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De tal suerte que lo discutido no es el agravio de un derecho fundamental, sino la existencia de un derecho que debe ser reclamado ante las autoridades competentes, a través de las acciones ordinarias respectivas, como quiera que la tutela no es idónea para declarar derechos, sino para proteger los de estirpe fundamental.
“Solamente situaciones muy especiales ameritan la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa. Entre ellas está la amenaza que se cierna sobre el mínimo vital de las personas. Pero dado que esta situación constituye una excepción, lo mínimo que se puede esperar es que el demandante (subraya la Sala) aporte pruebas del peligro que enfrenta ”.
La Corte Constitucional en forma reiterada ha precisado que la tutela en las solicitudes de reconocimiento de ese tipo de prestaciones, procede para proteger derechos de rango fundamental, más no para provocar la orden sobre el reconocimiento mismo. “En relación con la procedibilidad de la acción de tutela cuando mediante ésta se busca la emisión de bonos pensionales, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación procede excepcionalmente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.
Esta Corporación ha sostenido: “(…) que en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, procede excepcionalmente la acción de tutela para proteger derechos como la vida, el del mínimo vital y la seguridad social de quien cumpliendo con los requisitos de ley para obtenerla, queda sometido a una prolongada e indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional ” (cita de la sentencia original; subraya fuera del texto original).
En relación con lo anterior, debe recordarse que esta Corporación en numerosas oportunidades ha concedido la tutela por demora en la emisión del bono pensional en los casos en los que la dilación perjudica derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión y sin embargo no se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho.
Así, la Corte ha sostenido que “(…) la tramitación del bono pensional, cuando es paso previo al reconocimiento de la pensión, debe ser pronta y las Entidades (Administradora, Emisora, Contribuyente) deben conjuntamente actuar, dentro de los principios de eficacia y celeridad”. Finalmente, no sobra recordar que en armonía con los anteriores preceptos, este Corporación ha señalado de manera reiterada que la tutela no debe ser el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono. En suma, la acción de tutela procede para solicitar la liquidación, emisión y pago del bono pensional, cuando quiera que de ese trámite depende el reconocimiento de la pensión, mismo que, de ser desconocido por ese motivo, por la prolongación indefinida de su resolución o la simple incuria de las autoridades llamadas a concurrir en el dicho procedimiento, pondría en peligro derechos fundamentales del interesado como son el mínimo vital y la seguridad social.
Empero, en este caso se advierte que al actor ya se le negó el derecho a la pensión, porque no cumplía los requisitos para acceder a ese derecho y en razón de ello, se le dio aplicación al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, devolviéndole los saldos que le aparecían en la cuenta de ahorro individual. Ahora demanda que se le reintegre el valor de su bono pensional, situación a la que ha respondido la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que no tiene derecho, porque no ha cumplido las 500 semanas mínimas de permanencia en el sistema de ahorro individual con solidaridad.
En esa medida, su pretensión se extiende reclamar una prestación, sobre cuyo derecho no le corresponde al Juez de Tutela pronunciarse, porque el señor ALVARADO CONSTAÍN es quien debe demostrar que le asiste la razón. La acción de tutela no fue instituida para otorgar derechos, su finalidad es la protección de las garantías constitucionales.
En razón de ello, y ante la ausencia de vulneración de los atributos fundamentales del actor, se confirmará el fallo de primera instancia. De acuerdo con lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ARTÍCULO
61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: (…) b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes. � Corte Constitucional.
Sentencia T-1559 de 2000. � Corte Constitucional. Sentencia T-147 de 2006. � Sentencias T-671, T-773, T-775, T-887, y T-1565 de 2000; T-136 de 2001 entre otras. � Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias T-1565 de 2000, T-136 de 2001 y T-235 de 2002. �Sentencia T-050 de 2004. En esta tutela el accionante elevó derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de ley, solicitud que fue negada por estar pendiente la liquidación del bono pensional por parte del Municipio de San Vicente entidad territorial en la que el accionante prestó sus servicios. � En la Sentencia T-1130 de 2004, la Corte analizó el caso de una accionante que había solicitado su pensión de vejez desde 1998 y que a la fecha de presentación de la acción de tutela (julio 7 de 2004) no había sido reconocida por no haber sido emitido el bono pensional correspondiente estando vencidos los términos para el reconocimiento de la pensión, habiendo sido dilatado el mismo por 4 años.
En éste caso la Corte ordenó expedir el bono y proceder al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la accionante. � Sentencia T-1130 de 2004. � Sentencias T-671 de 2000; T-1103 de 2001; T-1119 de 2001 y, T-1124 de 2001. Citas del fallo T-589 de 2004; y Sentencia T-596 de 2005. PAGE