CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 34178 A:/ GILDARDO ANTONIO OQUENDO BETANCUR Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 34178 A:/ GILDARDO ANTONIO OQUENDO BETANCUR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 234 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) VISTOS Revestida de competencia se apresta la Sala a resolver la acción de tutela invocada por el condenado detenido GILDARDO ANTONIO OQUENDO BETANCUR contra el Juzgado 2 de Ejecución de Penas y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, igualdad y legalidad. 1.

ANTECEDENTES 1. Se tiene que GILDARDO ANTONIO OQUENDO BETANCUR fue condenado mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2006 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín a una pena principal de 52 meses, 15 días de prisión, la que al haber sido objeto de apelación fue reformada por el Tribunal Superior de la misma sede, fijándose en 40 meses de prisión, en su calidad de autor responsable del delito de concierto para delinquir. 2.

El proceso fue asignado al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Medellín para efectos de vigilar la sanción impuesta de quien se encuentra privado de su libertad, autoridad ante la cual el accionante elevó solicitud -despachada desfavorablemente - con un doble propósito: la rebaja de pena por virtud del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la libertad condicional. 3.

Nuevamente en agosto de la anualidad y frente a la no concesión de la libertad condicional interpuso tanto recurso de reposición (no se repuso) como de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín donde se confirmó integralmente el proveído recurrido con decisión calendada octubre 1 de la anualidad, constituyendo la razón de ser de la negativa idéntica tesis: la gravedad y modalidad de la conducta punible, al considerarse que no satisface el factor subjetivo que demanda el artículo 64 del C.P. reformado por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004. 4.

Plantea el actor en un enmarañado escrito, que no obstante reunir los requisitos para obtener la libertad condicional –frente a la aplicación por favorabilidad de la Ley 890 de 2004- sus pretensiones no han sido acogidas arguyéndose la gravedad de la conducta, lo que a su juicio comporta un quebrantamiento del principio del non bis in ídem ya que dicho factor fue tenido en cuenta por el funcionario fallador.

Por tanto considera que el mantenerse la posición restrictiva comporta una grave afrenta a sus derechos fundamentales. Aspira en consecuencia que a través de la acción de tutela se restablezcan sus derechos fundamentales quebrantados y se le conceda la liberación anticipada, demandando aplicación del principio de favorabilidad e igualdad al citar abundante jurisprudencia que frente a casos similares ha tenido éxito su invocación.

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El juzgado ejecutor explicó con suficiencia las razones de la tesis desfavorable bajo el amparo de la normatividad legal ante la no satisfacción plena de los requisitos exigidos para su concesión, al tiempo que junto con el Tribunal Superior remitieron copias de las respectivas decisiones. 3. CONSIDERACIONES Es competente la Corte para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000.

Ab initio ha de anunciar la Sala la improcedencia de la acción de tutela toda vez que ningún derecho fundamental de los señalados ha sido vulnerado por las autoridades judiciales accionadas como que las decisiones atacadas de manera alguna pueden calificarse como constitutivas de una vía de hecho. Ha sido constante y pacífica la posición de la Sala en cuanto a que la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, no constituye el instrumento discrecional al cual se pueda acudir con la intención de discutir la legalidad de las decisiones judiciales por fuera del proceso penal o de prolongar los recursos legales agotados en las instancias ordinarias.

Tanto en la decisión emitida por el Juzgado 2 de Ejecución de Penas como la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín se realizó un análisis ponderado, razonado y por demás argumentado de los requisitos que han de concurrir de cara a la concesión de la libertad condicional, supeditada en todo caso a la concurrencia de los requisitos que demanda el artículo 5 de la Ley 890 de 2004.

Justamente, por virtud del invocado principio universal de la favorabilidad se le ha dado aplicación al artículo 5 de la Ley 890 de 2004 -reformatorio de la norma en cita- con una pretensión palmaria: posibilitar el examen del instituto de la libertad condicional, toda vez que con la añeja normatividad aquélla estaba proscrita por expresa prohibición de la Ley 733 de 2002 para los delitos por el que fue condenado el actor.

Entonces, el criterio interpretativo asumido por el Tribunal Superior al cobijar la posición del juzgado ejecutor resulta perfectamente válido, sin que sea permitido calificarlo de una vía de hecho; como que tampoco aquélla repudia ningún precedente judicial entratándose de la concurrencia de la totalidad de las exigencias. Ciertamente y frente a la gravedad de la conducta al juez ejecutor le está vedado efectuar diverso pronunciamiento al ya cotejado por el juez de la sentencia, empero ello no significa que se le restrinja la posibilidad de ponderar su valoración de cara a la libertad anticipada que se le invoca en el nuevo escenario, que no a la responsabilidad -como pareciere entenderlo el petente- como que es la propia ley la que lo autoriza, o que de hacerlo invada o transgreda el principio universal del non bis in ídem.

Frente a tan trascendental aspecto la Corte Constitucional ha señalado: “..En primer lugar, debe advertirse que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no puede apartarse del contenido de la sentencia condenatoria al momento de evaluar la procedencia del subrogado penal. Esta sujeción al contenido y juicio de la sentencia de condena garantiza que los parámetros dentro de los cuales se adopta la providencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad sea restringido, es decir, no pueda versar sobre la responsabilidad penal del condenado.

En los mismos términos, cuando la norma acusada dice que la libertad condicional podrá concederse previa valoración de la gravedad de la conducta, no significa que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad quede autorizado para valorar la gravedad de la conducta. Lo que la norma indica es que dicho funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio para conceder el subrogado penal.

Adicionalmente, el juicio que adelanta el Juez de Ejecución de Penas tiene una finalidad específica, cual es la de establecer la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario a partir del comportamiento carcelario del condenado. En este contexto, el estudio del Juez de Ejecución no se hace desde la perspectiva de la responsabilidad penal del condenado –resuelta ya en la instancia correspondiente, ante el juez de conocimiento- sino desde la necesidad de cumplir una pena ya impuesta.

En el mismo sentido, el estudio versa sobre hechos distintos a los que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria, cuales son los ocurridos con posterioridad a la misma, vinculados con el comportamiento del sentenciado en reclusión. (…) Así pues, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional, el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado, valoración que de ninguna manera implica una nueva condena por los mismos hechos.

(…) Ciertamente, este ha sido el alcance dado en jurisprudencia decantada y uniforme tanto de la Sala Plena de la Corte Constitucional, como de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, al factor subjetivo que prevé el artículo 72 del Código Penal, conforme a la cual es indispensable la consideración tanto de la modalidad del delito cometido como de su gravedad, en el juicio de valor, que debe ser favorable sobre la readaptación social del sentenciado, para que pueda concedérsele la libertad condicional.

(…) En esa oportunidad, la Sala reiteró lo dicho por depurada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal para el cual la valoración de las condiciones necesarias para la concesión de la libertad condicional no implica un nuevo enjuiciamiento de la conducta penal del sindicado y, por tanto, no constituye una violación al principio del non bis in idem.

Así, al citar la sentencia del 27 de enero de 1999, con ponencia del H. Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, la Corte trajo la siguiente argumentación que, aunque no se refiere al Código Penal vigente, sí conserva el mismo principio jurídico del actual: (…) Así pues, la gravedad del delito, por su aspecto objetivo y subjetivo (valoración legal, modalidades y móviles), es un ingrediente importante en el juicio de valor que constituye el pronóstico de readaptación social, pues el fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general).

Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. Ahora bien, la mayor o menor gravedad del hecho punible es un componente que con distinta proyección incide en la medición judicial de la pena (C.P. art. 61), la suspensión de la condena (art. 68 idem) o la libertad condicional (art. 72, ib), instituciones que corresponden a pasos graduales en el desarrollo del proceso penal y por ende ningún sacrificio representan para el principio del non bis in idem, pues, verbigracia, cuando tal ingrediente se considera para negar la libertad por su mayor desacatamiento frente a otros, no se propugna por la revisión de la sanción o la imposición de otra más grave, sino que, por el contrario, se declara la necesidad del cumplimiento cabal de la que se había dispuesto en la sentencia porque el procesado no tiene derecho al subrogado” (CSJ.

Sala de Casación Penal. Auto 14536 enero 27 de 1999. M.P. Anibal Gómez Gallego) De lo expuesto se deduce entonces que cuando el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad valora la conducta del condenado a efectos de determinar la procedencia del subrogado penal de la libertad condicional, lo hace sin quebrantar la prohibición constitucional del non bis in ídem, pues su calificación no implica un nuevo juicio sobre la responsabilidad penal del condenado.

En este punto la Corte considera necesario precisar que, en efecto, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ejerce una función valorativa que resulta determinante para el acto de concesión del subrogado penal. Para la Corte, la función que ejercen los jueces de ejecución no es mecánica ni sujeta a parámetros matemáticos. Ésta involucra la potestad de levantar un juicio sobre la procedencia de la libertad condicional que ciertamente exige la aplicación del criterio del funcionario judicial.

Sin embargo, no por ello puede afirmarse que dicha valoración recae sobre los mismos elementos que se ven involucrados en el juicio penal propiamente dicho. Tal como quedó expuesto, la valoración en la etapa posterior a la condena se somete enteramente a los parámetros de la providencia condenatoria y tiene en cuenta elementos distintos, como son el comportamiento del reo en prisión y la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario.

Tal valoración no vuelve a poner en entredicho la responsabilidad penal, sino la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario. Y la prueba está, como lo dice la Corte Suprema de Justicia, en que la decisión judicial que deniega el subrogado penal no aumenta ni reduce el quantum de la pena, sino que se limita a señalar que la misma debe cumplirse en su totalidad.

En atención a lo anterior, la Corte Constitucional declarará exequible la expresión “previa valoración de la gravedad de la conducta punible”, contenida en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el articulo 64 del Código Penal, pero para garantizar su correcta aplicación, la condicionará a que se entienda que la valoración que hace el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad debe estar acorde con los términos en que haya sido evaluada la gravedad de la conducta en la sentencia condenatoria, por parte del juez de la causa.

Tal como ya se explicó, en este punto la Corte entiende que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no cumple un mero papel de verificador matemático de las condiciones necesarias para conceder el beneficio de la libertad condicional. Tal vez ello ocurra con los requisitos objetivos para conceder tal beneficio –el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena y el pago de la multa, más la reparación a la víctima- pero, en tratándose de los requisitos subjetivos (confesiones; aceptación de los cargos; reparación del daño; contribución con la justicia; dedicación a la enseñanza, trabajo o estudio; trabas a la investigación; indolencia ante el perjuicio; intentos de fuga; ocio injustificado; comisión de otros delitos, etc ), dicha potestad es claramente valorativa.

Ello significa que es el juicio del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el que determina, en últimas, si el condenado tiene derecho a la libertad condicional. En síntesis, la Corte considera que la providencia por la cual se niega o se concede el beneficio de la libertad condicional i) debe estar suficientemente motivada, ii) los motivos aducidos deben haberse demostrado, y iii) la motivación justificativa de la decisión debe cumplir con el requisito de razonabilidad, el cual se verificará de acuerdo con las condiciones de reclusión del condenado.

Estos requisitos garantizan la preservación, tanto de la potestad de valoración que asiste al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad como la integridad derecho a la libertad del condenado, dentro de los límites al que lo confina la comisión del delito. Razones que llevan a la Sala a declarar improcedente la demanda de tutela, como que igual no es dable soslayar que frente a los demás requisitos, esto es, pago de multa, perjuicios, nada dijo el actor.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Denegar por improcedente el amparo demandado por GILDARDO ANTONIO OQUENDO BETANCUR. Segundo-. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

Tercero.- De no ser impugnada esta decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Tribunal Superior, abril 24 de 2007 Tribunal Superior de Medellín. � CSJ. Sala de Casación Penal. Auto 14536 enero 27 de 1999. M.P. Anibal Gómez Gallego. � C-194 de 2005 PAGE 12