República de Colombia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 34143 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34143 Acta No. 30 Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).- Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MARLENE BARRERA MORA contra el fallo del 19 de Julio de 2011, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, en el trámite de la tutela que la antes citada promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Pidió la accionante la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad del empleo y al debido proceso, presuntamente violentados por el órgano judicial accionado. Fundamentó su petición en que prestó sus servicios al SENA, regional Santander; que concursó en la convocatoria 001 de 2005, para el cargo de técnico grado 3; que superó las pruebas básicas del concurso, pero que en el listado publicado el 18 de junio de 2010, por la CNSC apareció como no admitida; que inicialmente no supo la razón; que habiendo elevado una petición el 21 del mismo mes y año, para que le informaran los motivos de su inadmisión, el 8 de noviembre le dieron a conocer que la constancia expedida por la Universidad de Pamplona no daba cuenta de la realización y aprobación de los siete semestres cursados en la licenciatura de comercio.

Afirmó que el 24 de marzo de 2011, remitió nueva certificación expedida por el establecimiento educativo, acreditando el requisito faltante sin que hasta la fecha haya recibido respuesta por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil; que como inicialmente desconoció la razón de la inadmisión, no pudo aportar nuevamente la certificación; que en la valoración de los requisitos por ella aportados, se desconoció el espíritu del artículo 125 de la Constitución Política que establece la primacía de lo sustancial sobre lo formal, y que al excluírsele del concurso, se le desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, y a la igualdad para acceder a cargos públicos.

Con fundamento en lo reseñado solicitó: “Que se declare que la suscrita … cumple con los requisitos mínimos para acceder al cargo al cual estoy concursando. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la CNSC, la admisión de MARLENE BARRERA MORA para continuar en el concurso de meritos “ TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante auto de 7 de Julio de 2011, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada para el ejercicio de su derecho de defensa.

La asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que no es posible tener en cuenta los argumentos de la accionante, toda vez que la entidad publicó todos los actos administrativos y demás documentos relacionados con la convocatoria 001 de 2005; después de indicar los requisitos mínimos para el cargo 51027 del Servicio Nacional de aprendizaje SENA, indicó que la peticionaria no acreditó de manera idónea los estudios requeridos, pues la certificación expedida, aún con posterioridad, por la Universidad de Pamplona, no indica haber aprobado los semestres cursados de conformidad con el numeral 1 del artículo 18 del Acuerdo 77 de 2009.

Aseveró que la presentación de la documentación en debida forma es una responsabilidad directa de los aspirantes, quienes debían entregarlos en las fechas establecidas y atendiendo los parámetros previamente determinados para el efecto, a lo cual no dio cumplimiento la accionante y por lo tanto su omisión no puede endilgarse a esa entidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En sentencia de 19 de julio de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó el amparo solicitado. La Corporación señaló que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, toda vez que fue la aspirante quien no aportó en su momento los documentos que acreditaran los requisitos mínimos para el empleo al que aspiraba y que siendo la convocatoria un proceso reglado, desconocer las oportunidades establecidas en las diferentes etapas, implica la vulneración del derecho a la igualdad y el debido proceso de quienes, como aspirantes obraron conforme a los términos de la convocatoria.

Agregó que si lo que pretende la accionante es dejar sin validez el acto mediante el cual no se admitió para continuar en el concurso, no es la acción de tutela el mecanismo expedito para tal fin, pues cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN La reclamante impugnó la decisión, por considerar que el Tribunal no tuvo en cuenta que la CNSC solo le informó las razones por las cuales no había sido admitida hasta el 08 de noviembre de 2010 por lo que era humanamente imposible actualizar la documentación requerida CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo anterior, resulta necesario establecer si es la acción de tutela el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para lograr la permanencia de un aspirante a un empleo público, dentro de un concurso o proceso de selección adelantado por la Comisión Nacional de Servicio Civil. A la luz del citado artículo 86 y de la normatividad que reglamentó su ejercicio, encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es por ello que podemos afirmar sin dubitación que la tutela es residual y subsidiaria. Tal característica es desarrollada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Es así que esta acción no puede desplazar ni sustituir los medios ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, en procura de un pronunciamiento pronto y efectivo. El Juez Constitucional debe determinar i) que el caso debatido no cuente con una herramienta ordinaria de protección y ii) que si existe, se evidencie la realización de algún daño irreparable y grave; de no reunirse estos presupuestos, la acción se torna improcedente, pues se repite, tal dispositivo fue diseñado para aquellos eventos que no cuenten con un medio apropiado de protección y para solventar aquellos en que se requiera una intervención inmediata.

Ahora bien, encontramos que la parte accionante solicita el amparo de sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, y a la estabilidad en el empleo, al afirmar que se le desconocieron por no haberse incluido en la lista de admitidos, como consecuencia de que la certificación de estudios emitida por la Universidad de Pamplona, no dio cuenta de que cursó y aprobó siete (7) semestres del programa Licenciatura en Comercio.

Sobre el punto de las actuaciones que se surten al interior de un concurso de méritos, ellas solo constituyen un proceso frente a las expectativas y aspiraciones del concursante, hasta tanto se configure una lista de elegibles producto del mismo, situación que define cada caso particular. No obstante, todas estas decisiones pueden ser controvertidas ante los jueces competentes.

Entonces, analizando el caso debatido de cara a los lineamientos expuestos, encuentra esta Corte que MARLENE BARRERA MORA cuenta con otro instrumento judicial idóneo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados. En acciones constitucionales de similares características como la estudiada, esta Corporación se pronunció respecto de la improcedencia de la acción por existir otro mecanismo de defensa judicial.

Así, en sentencia de 26 de enero de 2010, radicado No. 26815 puntualizó: “…Tiene entonces el accionante la posibilidad de instaurar las acciones legales pertinentes, mediante las cuales el juzgador decida, en el escenario natural para el efecto, si le asiste o no razón en sus pedimentos, pues no es a través de esta herramienta constitucional que se puede debatir un asunto que envuelve un conflicto de la índole como el que plantea en su escrito.

“Amén de lo dicho, no se evidencia que con la actuación denunciada se le cause al actor un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño en el ámbito material o moral que resulte irreversible y que obligue a conceder el amparo como mecanismo transitorio. “Por último cumple decir que, en realidad, impartir una orden como la que pretende el peticionario, implicaría desconocer el derecho fundamental de los demás participantes, quienes, según puede inferirse, presentaron las pruebas llevadas a cabo en la etapa preliminar del concurso, en las mismas condiciones que el primero ” Por su parte, en providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” En tales condiciones, no es la instancia Constitucional que la reclamante debe exponer y demostrar que puede continuar en el proceso de selección que se abrió paso con la Convocatoria No. 001 de 2005, pues existen medios judiciales aptos para dilucidar tal divergencia. Solo frente a la comprobada amenaza de un perjuicio irremediable, se tornaría posible la intervención del Juez Constitucional, circunstancia que la accionante no demostró en la cuestión analizada.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 11