CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1° Instancia 34138 PROCURADORA 16 PENAL II República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1° Instancia 34138 PROCURADORA 16 PENAL II CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 231 Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por MARIA EUGENIA CÁRDENAS GIRALDO, PROCURADORA 16 JUDICIAL PENAL II, contra la FISCALÍA PRIMERA PENAL MILITAR DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, que decretó la cesación del procedimiento, dentro del proceso adelantado contra el ejército, por presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, el juez natural y el acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN 1. La señora CARDENAS GIRALDO en calidad de agente del Ministerio Público invoca la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, el juez natural y el acceso a la administración de justicia, puesto que en el operativo realizado por el ejército para obtener la captura de dos guerrilleros se presentó un enfrentamiento cerca de la casa de la señora MATILDE QUINTERO, que se encontraba con sus tres (3) hijas y su nieta.

Como resultado del enfrentamiento, se produjo la muerte de los guerrilleros y de una de las menores hijas de la señora QUINTERO quien al igual que otra de sus hijas sufrió lesiones personales graves. 2. Afirma la accionante, que ante la justicia penal militar se adelantó la instrucción, donde fueron imputados el Teniente del Ejército, William Arturo Arias Prada, el subteniente William de Jesús Núñez Parra y el Soldado Carlos Hernando Maldonado Rondón, pero dicha autoridad se abstuvo de seguir con el proceso porque estimó que los oficiales habían actuado de manera legal en el operativo en cuanto respondió legítimamente a una emboscada. 3.

Agrega, que en septiembre de 1997, fue presentado un derecho de petición al Director Nacional de Fiscalía para provocar una colisión negativa de competencias, pero el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar ordenó que cesara todo el procedimiento, ya que el Ejército había actuado de manera legítima, en virtud de actuaciones realizadas en el cumplimiento de un deber legal.

Esta decisión fue enviada al Tribunal Superior Militar que resolvió revocar dicha providencia, al considerar que no había sido resuelta la situación jurídica de los implicados, por lo tanto, decidió enviar dicha actuación a la fiscalía penal militar. Así, en noviembre de 2000 el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar, resolvió situación jurídica a los presuntos implicados y en marzo de 2001, decidió cesar todo procedimiento. 4.

El Tribunal Superior Militar revocó el auto interlocutorio por medio del cual se había ordenado la cesación de procedimiento, y el expediente volvió al despacho de origen, así la Fiscalía 29 Penal Militar asumió el conocimiento y consideró que en el operativo realizado, existió falta de previsión por parte de los militares al no hacer un debido reconocimiento del área, por lo cual consideró que existía suficiente material probatorio para sostener que los implicados cometieron un homicidio culposo en concurso heterogéneo con el de lesiones personales.

Esta decisión fue en grado de consulta ante la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar, quien decretó la nulidad, al considerar que en esta decisión no se había calificado integralmente el mérito del sumario, y no fueron analizados los testimonios de la madre de los menores y de los oficiales. 5. En junio de 2003 fue calificado nuevamente el mérito del sumario por el Fiscal 28 Penal Militar, y allí fue decretada la cesación del procedimiento aún si consideraba que la acción del ejército no era justificada y si no fuera por la prescripción de la acción penal, los implicados podían ser investigados y juzgados por el delito de homicidio culposo en concurso con lesiones personales.

Esta decisión fue nuevamente consultada ante la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar, quien confirmó en septiembre la providencia proferida por el Fiscal 28 Penal Militar, en septiembre de 2003. 6. Simultáneamente, fue adelantado un proceso ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta de reparación directa que declaró responsable a la Nación por los perjuicios materiales y morales causados a la familia AYURE.

Sin embargó consideró que no estaba suficientemente acreditada la tesis de la emboscada del ejército y no habían sido respetadas las normas del derecho internacional humanitario. 7. La accionante considera que la presente situación vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al juez natural y el acceso a la administración de justicia, ya que el operativo realizado por el ejército afectó las normas de derecho internacional humanitario, y que por ende esta investigación debió haber sido adelantada por la justicia ordinaria y no por la justicia penal militar.

Por lo anterior, solicita, que sea declarada la nulidad de la decisión proferida por la Fiscalía Primera Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar y como consecuencia de lo anterior ordene la remisión de las diligencias ante la justicia penal ordinaria, para que sea adelantada la investigación y el juzgamiento de los hechos antes señalados.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La FISCALÍA PRIMERA PENAL MILITAR ante el TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, en respuesta a la presente acción de tutela, hizo un recuento del trámite del proceso que hoy se cuestiona. Afirma que dentro del proceso, luego del traslado a los respectivos sujetos procesales, solicitó el representante de la Procuraduría, se confirmara la providencia al considerar que los militares habían actuado ante una causal de justificación, como la legítima defensa de sus vidas, y el estado de necesidad.

Por lo tanto considera el Despacho accionado que no procede la presente acción de tutela, en los términos señalados por la Doctora Maria Eugenia Cárdenas Giraldo, Procuradora 16 Judicial Penal. En efecto, en virtud al principio del debido proceso, manifiesta que la Procuraduría General de la Nación dentro del Proceso Penal debe responder al principio de “unidad funcional”, ya que tratándose de una entidad de control del Estado, todos los servidores deben actuar de conformidad a los artículos 275, 276 y 277 de la Constitución. Agrega, que al no haber recurrido las cesaciones de procedimiento, estas decisiones respondían al principio de acierto y legalidad.

Con respecto al juez Natural, manifiesta que para que opere el fuero penal, se requiere que el delito se haya cometido en relación con el servicio, por lo tanto, en el presente caso la Justicia Penal Militar era la competente, ya que las conductas se desarrollaron en el marco de una operación legítima del Estado. Por lo tanto, considera el Despacho accionado que la presente acción de tutela no procede porque la Procuraduría mediante sus representantes nunca intervino en las instancias cuestionando la competencia de la Justicia Penal Militar.

Al contrario, solicitaron el reconocimiento de la legítima defensa como causal de justificación viable para la terminación del proceso, por lo cual asintieron implícitamente la competencia de la justicia penal militar CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para resolver la acción de tutela propuesta por el accionante, en virtud del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000.

2. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

El carácter residual y subsidiario de la acción de tutela impone a los jueces el deber de efectuar un estudio previo acerca de la procedibilidad de este mecanismo, pues ello reviste gran importancia para la preservación de los ámbitos funcionales propios de los jueces ordinarios y del juez constitucional. Este análisis preliminar adquiere mayor relevancia cuando se cuestiona una decisión judicial; de ahí que la jurisprudencia constitucional haya decantado ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, a los cuales alude en la sentencia C-590 de 2005, así: “24.

Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional… b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable… c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración… d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora… e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible… f. Que no se trate de sentencias de tutela…” El accionante que pretende atacar a través de la tutela una decisión judicial, debe observar una mayor diligencia, y ello se justifica en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica frente a decisiones adoptadas por el juez natural, que en muchas ocasiones ya han adquirido firmeza.

Acorde con lo expuesto, surge para el juez de tutela el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad consignados en precedencia, tal como se analizará en este caso.

3. LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN La Constitución Política en su artículo 86 estableció de manera clara y precisa que la tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, de igual manera, el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1, al reglamentar este especial mecanismo de protección constitucional consagró como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, analizados en concreto.

De ahí que dicha acción tenga carácter subsidiario y no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Admitir que a través de una tutela puede revisarse una decisión judicial, expedida por autoridad competente, es tanto como desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial de que gozan los funcionarios que administran justicia, lo cual contraviene el querer del constituyente de 1991, cuando estableció la acción de tutela como mecanismo excepcional y subsidiario.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes, cuando no se ha hecho uso de los recursos legales, o éstos no han sido resueltos de manera favorable a sus intereses.

Otorgar la posibilidad de acudir a la tutela como un mecanismo paralelo o alternativo de protección, desvirtuaría el carácter excepcional de ésta acción y la convertiría en una tercera instancia, a través de la cual se restaría legitimidad al juez natural, ocasionando un desborde institucional de la jurisdicción constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Tal como se puso de presente en la Sentencia T-1247 de 2005, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencias y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos.

Para la Corte esos son “… escenarios librados a la autonomía judicial y, en cada caso concreto, el juez habrá de decidir a partir de su convicción en torno a ellos, sin que quepa que en ese proceso, el juez constitucional sustituya al juez ordinario. Por esta razón, las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales remiten a la consideración de defectos superlativos, objetivamente verificables y cuya constatación lleva a la conclusión de que la persona que acudió a la Administración de Justicia no ha recibido una respuesta debida, conforme al ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión judicial, que corresponde a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio del funcionario, que ha proferido una decisión incompatible con el ordenamiento jurídico.”

4. DEL CASO CONCRETO En este caso se evidencia inconformidad con la decisión adoptada por el funcionario accionado; sin embargo el propósito de la tutela no consiste en permitir a los sujetos procesales revivir etapas procesales superadas o insistir en sus argumentos con el fin de sacarlos avante, tal como al parecer lo pretende en este caso la accionante.

La acción de tutela no resulta procedente pues ella sólo sería posible ante una decisión arbitraria o injusta y ello no ha ocurrido en este caso puesto que el PROCURADOR JUDICIAL 316 JUDICIAL II frente al caso que hoy discute consideró que se debía “confirmar la providencia porque los militares actuaron ante una causal de justificación, en legítima defensa de sus vidas”.

Con lo cual, el Procurador Delegado en Primera instancia no recurrió las cesaciones de procedimiento, insistiendo en que se trataba de un caso de legítima defensa por parte de los Militares. En relación con la procedencia de la Justicia Penal Militar, nunca se pronunció la Procuraduría al respecto, al contrario, aceptó tácitamente argumentando que se trataba de la legítima defensa como causal de justificación, pero además, avaló siempre las decisiones proferidas por la justicia militar en las dos instancias, sin presentar recurso alguno. En efecto, si consideraba que la justicia penal militar no era la competente, debió alegarlo en el trámite del proceso y no en sede de tutela, ya que esta acción constitucional no fue instituida para resolver controversias que cuentan con un trámite propio, y que no es conducente alegarlo en sede de tutela.

Sin embargo la actora puede acudir a la acción de revisión prevista en el ordenamiento jurídico artículo 192 numeral 4° de la Ley 906 de 2004; “ Cuando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto del cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones.

En este caso no será necesario acreditar de nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates.” De ahí que la acción no está llamada a prosperar, dado su carácter excepcional, residual y subsidiario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal -Decisión de Tutelas-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NEGAR las pretensiones formuladas por la PROCURADORA 16 JUDICIAL PENAL II MARIA EUGENIA CÁRDENAS GIRALDO en contra de la autoridad mencionada en la presente providencia Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese y notifíquese. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 1101 de 2005 PAGE 12