CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34135 Acta No. 28 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora María Matilde Durango Valero contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I.

ANTECEDENTES La señora María Matilde Durango Valero instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, salud, igualdad, seguridad social, dignidad humana y protección especial a las personas que sufren disminuciones físicas, que consideró desconocidos por la entidad accionada con ocasión del desarrollo del concurso de méritos organizado a través de la Convocatoria No. 002 de 2005.

Señaló, para tales efectos, que cuenta con 49 años de edad y labora desde hace más de 13 años al servicio del Municipio de Cali, en el cargo de Profesional Universitario, Clase 6, y, posteriormente, en el cargo de Profesional Universitario, Grado 02. Indicó también que padece de “MIASTENIA GRAVIS”, enfermedad que adquirió en la prestación de sus servicios y por la cual tiene derecho a un especial tratamiento de la autoridad accionada.

Manifestó, igualmente, que la entidad accionada desarrolló un concurso de méritos y conformó una lista de elegibles para proveer el cargo que actualmente desempeña. En virtud de ello, agregó, mediante derechos de petición del 15 y 20 de junio del presente año, le pidió que tuviera en cuenta su condición particular de discapacidad, así como su condición de beneficiaria del Acto Legislativo No. 04 de 2011.

Afirmó que nunca obtuvo respuesta. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se le ordenara a la entidad accionada “(…) EL RECONOCIMIENTO DE MI ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA Y POR ELLO, LA PERMANENCIA EN EL EMPLEO QUE ACTUALMENTE DESEMPEÑO, CON LA CORRESPONDIENTE INSCRIPCIÓN EN CARRERA ADMINISTRATIVA, en concordancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 04 de Julio 07 de 2011 (…)” (resaltado y subrayado original).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio trámite a la acción de tutela por auto del 12 de julio de 2011 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la procedencia de la acción de tutela, debido a su carácter residual y subsidiario y a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Puntualizó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, los cargos de la administración pública deben ser provistos por el sistema de carrera y que “(…) el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la Carrera Administrativa.” Para el caso concreto, expuso que la Convocatoria No. 001 de 2005 se desarrolló de conformidad con las normas legales y constitucionales que regulan la materia y, fundamentalmente, teniendo en cuenta las decisiones emitidas por la Corte Constitucional que impidieron la inscripción extraordinaria en carrera de los servidores provisionales.

Frente al Acto Legislativo No. 04 de 2011, recalcó que “(…) dada la complicación técnica, financiera y teórica que acompaña los distintos procesos concursales, la CNSC se encuentra en este momento estudiando a fondo las implicaciones que tiene el mencionado Acto Legislativo sobre los concursos que ya se encuentra en curso, sin embargo aún no se ha tomado una decisión definitiva, debido a que la CNSC está haciendo un estudio juicioso y responsable con el único y exclusivo propósito de garantizar todos y cada uno de los derechos que le asisten a cada una de las personas implicadas en los procesos concursales que adelantamos.” Aclaró también que la lista de elegibles para el cargo que desempeña la actora ya fue conformada y cobró firmeza el 23 de junio de 2011, además de que se encuentra incluida dentro de otra lista de elegibles, para el empleo No. 50837, del Municipio de Cali.

El Tribunal profirió fallo el 27 de julio de 2011, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien recalcó que tiene una condición especial de salud que no ha sido tenida en cuenta, además de que es beneficiaria del Acto Legislativo No. 04 de 2011 y, por tal virtud, la lista de elegibles del cargo que desempeña debe rehacerse y debe ser incluida en ella.

II. CONSIDERACIONES En esencia, las pretensiones de la actora se encuentran encaminadas a lograr su permanencia en el cargo que actualmente desempeña en provisionalidad, además de su inscripción en la carrera administrativa, luego de ser incluida en las respectivas listas de elegibles. Para tal efecto, se vale fundamentalmente de dos argumentos: i) ostenta una especial condición de salud, adquirida en el ejercicio de las labores propias de su empleo, que le otorga un derecho a la estabilidad laboral reforzada; ii) y es beneficiaria de las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, de conformidad con las cuales debe ser incluida dentro del registro de elegibles conformado para proveer el cargo que ocupa provisionalmente.

Frente al primero de los temas presentados, debe reiterarse que la acción de tutela resulta improcedente para debatir la legalidad de los actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, o para controvertir la eventual desvinculación de un servidor público, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, como se ha señalado en asuntos similares al presente, que el retiro de la actora no tiene una relación causal con su estado de salud, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas desarrolladas en un concurso de méritos, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, para la Corte las peticiones relacionadas con que se ordene la permanencia de la servidora en su cargo, se le incluya en un registro de elegibles sin haber concursado o se disponga su eventual reintegro, involucran conflictos de naturaleza jurídica que escapan de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que impulsaron el concurso de méritos, conformaron la lista de elegibles para el cargo y, eventualmente, los que disponen la terminación del nombramiento en provisionalidad, por la necesidad de nombrar a la persona que alcanzó ese derecho por mérito.

Entretanto, la acción de tutela no resulta procedente para dejar sin efectos un registro de elegibles, modificarlo u ordenar la inclusión en el mismo de una persona que no ha sido partícipe del correspondiente proceso de selección, ni para obtener el reintegro de servidores públicos, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Cabe resaltar, en segundo término, que la desvinculación de la accionante tendría como causa efectiva la necesidad de nombrar a la persona que superó el concurso de méritos estructurado para proveer el cargo por el sistema de carrera. En ese caso, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tienen en cuenta la condición provisional del nombramiento de la actora y el mejor derecho que les asiste a las personas que participaron en el proceso de selección y obtuvieron el derecho a ser nombradas.

Por el contrario, en la decisión nada tiene que ver su estado de salud, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a la accionada en la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada. Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado, por ejemplo, que no “(…) puede censurarse a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupada en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Dadas las mismas razones, no es dable oponer a la terminación del nombramiento en provisionalidad medidas legales como el amparo a la estabilidad laboral de personas con condiciones de salud deterioradas, pues la decisión responde a la finalización de un concurso de méritos en un organismo de la administración pública y no a una decisión unilateral, cuya causa, pudiera presumirse, es el estado de salud de la servidora.

En el mismo orden de ideas, la sola condición física de la actora no torna procedente la acción de tutela, bajo el argumento de que se pueden producir perjuicios irremediables, pues no existe una relación de conexidad entre la misma y la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil que, se insiste, responde a razones objetivas y no al estado de salud de la funcionaria, de manera que no existió un trato discriminatorio o un abuso del derecho, que justificaran la intervención especial del juez constitucional.

En lo que tiene que ver con las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, a la Corte le basta con advertir que el registro de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario 219-02, que actualmente desempeña la actora, fue conformado tras la finalización definitiva del concurso de méritos estructurado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005, a través de la Resolución No. 2429 del 1 de junio de 2011, que, como lo reclama la autoridad accionada, se ciñó a disposiciones legales y constitucionales vigentes, de forma tal que adquirió firmeza el 23 de junio de 2011, antes de la expedición del referido acto legislativo.

En tales condiciones, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir el registro, pues además de que la actora no hizo parte del concurso de méritos, específicamente para ese cargo – la autoridad accionada informó que se encuentra incluida en la lista de elegibles para otro cargo diferente -, las personas incluidas dentro de dicha lista no pueden verse afectadas por disposiciones posteriores, como la que sirve de escudo a la actora, ya que se verían menguados sus derechos adquiridos con arreglo a disposiciones plenamente vigentes.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE