República de Colombia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 34133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34133 Acta No. 30 Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).- Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por FRANCY JOVANNA PACHON RODRÍGUEZ contra el fallo del 13 de Julio de 2011, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el trámite de la tutela que la antes citada promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Pidió la accionante la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad del empleo y al debido proceso, presuntamente violentados por el órgano judicial accionado. Fundamentó su petición en que concursó en la convocatoria 001 de 2005, para el cargo de técnico del SENA cuyo número de empleo es 50267; que superó las pruebas básicas del concurso, pero que en el listado publicado el 23 de Agosto de 2010, por la CNSC apareció como no admitida, por cuanto la certificación expedida por la Universidad de la Salle no cumple con los requisitos para ser tenida en cuenta por la Comisión; que el 25 de agosto de 2010, previo a instaurar la acción de tutela, y mediante el aplicativo establecido para tal fin por la Comisión, realizó reclamación ante la entidad, informando que el documento faltante se había solicitado el mismo 25 de agosto a la Universidad de la Salle.

Afirmó que el 08 de septiembre de 2010, remitió nueva certificación expedida por el establecimiento educativo, acreditando el requisito faltante, informando que dicho documento no fue aportado desde el inicio del proceso, por haber sido un trámite adicional exigido por la CNSC, pero que sólo hasta el 10 de diciembre de 2010, recibió respuesta de la entidad accionada donde le informaban que los documentos radicados el 6 de agosto y el 8 de septiembre de 2010 no pueden ser tenidos en cuenta por haberse radicado extemporáneamente.

Manifestó que no es su responsabilidad garantizar la información certificada por la Universidad de la Salle en el documento aportado inicialmente, pues, de conformidad con el artículo 83 de la Constitución, tenía la plena confianza en que el establecimiento educativo certificaría la realidad de su pasado y logros académicos con claridad y certeza; que en la valoración de los requisitos por ella aportados, se desconoció el espíritu del artículo 125 de la Constitución Política que establece la primacía de lo sustancial sobre lo formal, y que al excluírsele del concurso, se le desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo, a la estabilidad en el empleo, y a la igualdad para acceder a cargos públicos.

Con fundamento en lo reseñado solicitó: “Que se declare que la suscrita … cumple con los requisitos mínimos para acceder al cargo al cual estoy concursando. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la CNSC, la admisión de FRANCY JOVANNA PACHÓN RODRÍGUEZ para continuar en el concurso de meritos “ TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante auto de 6 de Julio de 2011, admitió la demanda, ordenó notificar a la accionada y a las Universidades de La Salle y Antonio Nariño, para el ejercicio de su derecho de defensa, adicionalmente, negó la medida provisional solicitada, consistente en la suspensión del concurso iniciado mediante convocatoria No 01 de 2005.

Corrido el traslado no hubo pronunciamientos. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo de 13 de julio de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado. La Corporación señaló que no existió la vulneración aducida, pues era la aspirante quien debía presentar los documentos requeridos por la accionada, con el lleno de los requisitos, sin que así lo hubiera efectuado, pues la certificación requerida solo fue aportada hasta el 8 de septiembre de 2010, con posterioridad a la fecha indicada para el efecto, y que por lo tanto dichos documentos no pueden ser tenidos en cuenta para ser incluida en el listado de admitidos, pues ello atentaría el derecho a la igualdad de los demás aspirantes.

LA IMPUGNACIÓN La reclamante impugnó la decisión, para lo cual manifestó que al no haberse pronunciado la accionada dentro del término de traslado, deben tenerse por ciertos los hechos de la demanda y emitirse un fallo favorable. CONSIDERACIONES Conforme con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo anterior, resulta necesario establecer si es la acción de tutela el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para lograr la permanencia de un aspirante a un empleo público, dentro de un concurso o proceso de selección adelantado por la Comisión Nacional de Servicio Civil. A la luz del citado artículo 86 y de la normatividad que reglamentó su ejercicio, encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es por ello que podemos afirmar sin dubitación que la tutela es residual y subsidiaria. Tal característica es desarrollada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Es así que esta acción no puede desplazar ni sustituir los medios ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, en procura de un pronunciamiento pronto y efectivo. El Juez Constitucional debe determinar i) que el caso debatido no cuente con una herramienta ordinaria de protección y ii) que si existe, se evidencie la realización de algún daño irreparable y grave; de no reunirse estos presupuestos, la acción se torna improcedente, pues se repite, tal dispositivo fue diseñado para aquellos eventos que no cuenten con un medio apropiado de protección y para solventar aquellos en que se requiera una intervención inmediata.

Ahora bien, encontramos que la parte accionante solicita el amparo de sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, y a la estabilidad en el empleo, al afirmar que se le desconocieron por no haberse incluido en la lista de admitidos, como consecuencia de que la certificación de estudios emitida por la Universidad de La Salle, no cumple con los requisitos establecidos por la comisión para el cargo que aspiraba.

Sobre el punto de las actuaciones que se surten al interior de un concurso de méritos, ellas solo constituyen un proceso frente a las expectativas y aspiraciones del concursante, hasta tanto se configure una lista de elegibles producto del mismo, situación que define cada caso particular. No obstante, todas estas decisiones pueden ser controvertidas ante los jueces competentes.

Entonces, analizando el caso debatido, de cara a los lineamientos expuestos, encuentra esta Corte que FRANCY JOVANNA PACHON RODRÍGUEZ cuenta con otro instrumento judicial idóneo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados. En acciones constitucionales de similares características como la estudiada, esta Corporación se pronunció respecto de la improcedencia de la acción por existir otro mecanismo de defensa judicial.

Así, en sentencia de 26 de enero de 2010, radicado No. 26815 puntualizó: “…Tiene entonces el accionante la posibilidad de instaurar las acciones legales pertinentes, mediante las cuales el juzgador decida, en el escenario natural para el efecto, si le asiste o no razón en sus pedimentos, pues no es a través de esta herramienta constitucional que se puede debatir un asunto que envuelve un conflicto de la índole como el que plantea en su escrito.

“Amén de lo dicho, no se evidencia que con la actuación denunciada se le cause al actor un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño en el ámbito material o moral que resulte irreversible y que obligue a conceder el amparo como mecanismo transitorio. “Por último cumple decir que, en realidad, impartir una orden como la que pretende el peticionario, implicaría desconocer el derecho fundamental de los demás participantes, quienes, según puede inferirse, presentaron las pruebas llevadas a cabo en la etapa preliminar del concurso, en las mismas condiciones que el primero ” Por su parte, en providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” En tales condiciones, no es la instancia Constitucional que la reclamante debe exponer y demostrar que puede continuar en el proceso de selección que se abrió paso con la Convocatoria No. 001 de 2005, pues existen medios judiciales aptos para dilucidar tal divergencia. Solo frente a la comprobada amenaza de un perjuicio irremediable, se tornaría posible la intervención del Juez Constitucional, circunstancia que la accionante no demostró en la cuestión analizada.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 11