CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.34113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34113 Acta No. 28 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Coordinadora del Grupo Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró Ferley Díaz Guillermo.

I.

ANTECEDENTES El señor Ferley Díaz Guillermo, obrando en nombre de la menor Nani Johann Fuentes Rojas, hija de su esposa Norma Constanza Rojas Rozo, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho fundamental a la igualdad de la primera, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional. Indicó que el día 10 de enero de 2002 solicitó al ente accionado, “el reconocimiento del subsidio familiar contenido en el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990, con fundamento en que me encontraba conviviendo durante un periodo superior a dos (2) años con Norma Constaza Rojas Rozo”; que el Ministerio de Defensa Nacional reconoció dicho subsidio, a partir del día 30 de septiembre de 2002.

Por otra parte indicó que contrajo matrimonio, el día 28 de junio de 2003, con la señora Norma Constanza Rojas Rozo, asunto del cual informó a la Coordinación de Talento Humando del Ministerio de Defensa Nacional; que de dicha unión, nació Erick Zafiro Díaz Rojas, razón por la que su núcleo familiar lo componen en la actualidad su esposa, su hijo y la niña ocho (8) años de edad llamada Nani Johann Fuentes Rojas, hija de su esposa, a quien, por demás, adujo dispensar el trato de “hija”.

Manifestó que el día 10 de julio de 2009 informó al Ministerio de Defensa Nacional que “uno de los integrantes de nuestra familia, Nani Johana, se encuentra siendo víctima de una absurda discriminación por parte de uno de sus subalternos, que de forma obstinada se niega a conceder el derecho al bienestar y a la recreación, por el simple hecho de que Nani Johana no lleva mi apellido, circunstancia que sí fue reconocida por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que la inscribió y expidió el carne de servicios médicos”.

Se quejó del contenido del oficio del 27 de julio de ese mismo año, por medio del cual, en respuesta a su solicitud, se le informó que de acuerdo a la normatividad legal que gobierna el asunto, “se entenderá por familia, el cónyuge o compañero (a) permanente, los padres del empleado y los hijos menores de 18 años o discapacitados mayores que dependan económicamente de él”.

Considera que la hija de su esposa merece el mismo trato que el hijo que tienen en común, máxime cuando aquélla convive con ellos; se quejó de que la entidad negó el beneficio sin que la norma legal indique que el mismo “se encuentra limitado a los hijos comunes de los cónyuges”, con lo que desconoció el artículo 33 del Código Disciplinario Único.

Por último indicó que “mediante fallo tutela ref. Ext. T. No. 11001221500010100032401 ordenan a la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de éste proveído, disponga lo pertinente para que los funcionarios vinculados a esa dependencia garanticen a la menor Nani Johann Fuentes Rojas el acceso a las actividades previstas en el Plan de Bienestar Social adoptado por esa cartera ministerial para el año 2010 y se abstengan de ejercer actos discriminatorios en su contra”.

Con fundamento en los hechos que quedaron expuestos solicitó al juez de tutela conminar a la Coordinadora del Grupo Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional, a que incluya en todas las actividades recreativas que se realicen en beneficio de los hijos menores de los funcionarios de dicho ministerio, a la menor Nani Johana Rojas Rozo sin que para ello precise una vigencia, sino que tan sólo esté limitado a su mayoría de edad.

Por otra parte, pretende que se otorgue a la menor, el subsidio familiar desde el año 2002, época desde la cual convive y depende económicamente de él. Con posterioridad, el accionante allegó escrito aclarando que interpuso esta acción de tutela por cuanto “la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio le niega el derecho al bienestar y subsidio este año a la niña Nani Johana aduciendo que la tutela que interpuse el año pasado 27/042010 era sólo válida para ese año”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 18 de julio del año en curso. Dentro del término de traslado correspondiente la entidad accionada pidió rechazar por improcedente la acción de tutela; para tales efectos alegó, por una parte, que reconoció el subsidio familiar y, por otra porque, no es posible atender favorablemente la petición, encaminada a incluir a la menor en los programas de bienestar, teniendo en cuenta que no es hija de aquél, sino de su esposa.

El Tribunal profirió fallo el 27 de julio de 2011. Una vez verificó la existencia de la legitimación por activa del peticionario, hizo suyas las consideraciones esgrimidas por la Sala de Casación Civil, en el fallo proferido el 17 de junio de 2010 dentro de la acción de tutela de Ferley Díaz contra el Ministerio de Defensa Nacional, para otorgar en el año 2010 el amparo que deprecó el actor en el mismo sentido que ahora lo hace; así las cosas, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el derecho a la igualdad de la menor NANI JOHANA FUENTES ROJAS, invocado por el señor FERLEY GUILLERMO DÍAZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a la Doctora KATIA LUCÍA DE LA OSSA VIVERO en su condición de Coordinadora del Grupo de Talento Humano del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, quien lo sea o haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente proveído, disponga lo pertinente para que los funcionarios vinculados a esa dependencia garanticen a la menor NANI JOHANA FUENTES ROJAS, el acceso a las actividades y programas de recreación previstos en el Plan de Bienestar Social”.

TERCERO: ORDENAR a la Doctora KATIA LUCÍA DE LA OSSA VIVERO en su condición de Coordinadora del Grupo de Talento Humano del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, quien lo sea o haga sus veces que, proceda a pagar los valores correspondientes al subsidio familiar desde el mes de enero de 2002 hasta la fecha y en adelante hasta el cumplimiento de la mayoría de edad y/o subsista la obligación por parte de la entidad de otorgar tales beneficios, en virtud a la vinculación del accionante a ella.

CUARTO: ORDENAR a la Doctora KATIA LUCÍA DE LA OSSA VIVERO en su condición de Coordinadora del Grupo de Talento Humano del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, quien lo sea o haga sus veces que, proceda a efectuar anualmente, las apropiaciones necesarias para el acceso a las actividades y programas de recreación previstas en el Plan de Bienestar Social y el pago del subsidio familiar hasta que la menor cumpla la mayoría de edad y/o subsista la obligación por parte de la entidad de otorgar tales beneficios, en virtud a la vinculación del accionante con ella”.

El Ministerio de Defensa Nacional impugnó el numeral tercero del fallo del Tribunal y, de igual forma el cuarto en lo que atañe con “ el pago del subsidio familiar hasta que la menor cumpla la mayoría de edad y/o subsista la obligación por parte de la entidad de otorgar tales beneficios, en virtud a la vinculación del accionante con ella”.

Dijo no estar sometido al artículo 13 de la Ley 21 de 1982, sino a lo dispuesto en la Ley 1214 de 1990; dijo que el accionante recibe 35% de su salario por concepto de subsidio familiar (30% por cónyuge a cargo y 5% por su primer hijo) y que no siendo la menor hija del funcionario de ese ministerio, no es viable el reconocimiento y pago del subsidio familiar, de la forma como aquél lo pretende.

II. CONSIDERACIONES Son dos las pretensiones que el actor plantea en su escrito de tutela, a saber: la primera, que se pague el subsidio familiar que le corresponde por tener a su cargo a la menor Nina Johana, desde el año 2002, fecha en la que según se desprende de la documental que obra en el plenario, conviven en núcleo familiar y, la segunda, que se incluya a la menor, de forma definitiva y hasta tato no cumpla la mayoría de edad, en los programas de bienestar del Ministerio de Defensa Nacional, cuya inclusión fue negada por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, en razón a que legalmente niña Nina Johann no tiene derecho a ello.

Teniendo en cuenta lo pedido en la impugnación, y que, en realidad, está al alcance material de la institución accionada brindar a la menor el acceso a los programas de bienestar previstos para los hijos de sus funcionarios, habrá de revocarse el fallo impugnado, sólo en cuanto dispuso el pago del subsidio familiar para en su lugar denegar dicha pretensión, por las breves razones que pasan a exponerse: El subsidio familiar que percibe en la actualidad el actor equivale, según la documental que reposa en el plenario, al 35%; pretende que el mismo se incremente teniendo en cuenta que tiene a su cargo a la menor Nani Johana, quien a pesar de no ser su hija de sangre, sí conforma su núcleo familiar y recibe el mismo trato que el hijo menor fruto de la unión con su esposa.

Teniendo en cuenta que el subsidio familiar es un derecho de rango legal y contenido económico y que las pretensiones del accionante, envuelven sin duda un conflicto de carácter jurídico en torno a la interpretación y alcance de las normas que gobiernan el caso, habrá de revocarse el fallo impugnado en cuanto concedió el amparo rogado en ese sentido y ordenó el pago del subsidio desde la fecha reclamada, pues para tal fin, puede el interesado hacer uso de otros medios de defensa judicial, situación que torna improcedente el amparo deprecado, pues no es dable acudir a esta acción constitucional, de carácter residual y subsidiario, para satisfacer pretensiones de esa índole.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Finalmente, la Corte advierte que no fue demostrada la existencia o inminencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que justificara la procedencia excepcional de la acción de tutela, como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el numeral tercero del fallo impugnado y asimismo, el aparte del numeral cuarto del mismo, en cuanto ordenó “a la Doctora KATIA LUCÍA DE LA OSSA VIVERO en su condición de Coordinadora del Grupo de Talento Humano del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, quien lo sea o haga sus veces (…) el pago del subsidio familiar hasta que la menor cumpla la mayoría de edad y/o subsista la obligación por parte de la entidad de otorgar tales beneficios, en virtud a la vinculación del accionante con ella”, para en su lugar denegar dicha precisa pretensión. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE