TUTELA (Impugnación) 34.075 LUZ STELLA ESGUERRA BOHORQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZGUZMÁN APROBADO ACTA No.255 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la señora LUZ STELLA ESGUERRA BOHORQUEZ, contra el fallo de fecha 01 de Octubre de 2007, mediante el cual la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, negó la tutela instaurada contra CONSEJO NACIONAL DE POLITICA ECONOMICA Y SOCIAL –CONPES-.

ANTECEDENTES Hechos La accionante considera que el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES-, integrado por el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, organismo Estatal con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, ha violado de forma grave los derechos a la atención en salud en conexidad con la vida, debido proceso y a la seguridad, porque: 1.

El documento Conpes 106 de 2007 conduce al Departamento del Vaupés a la emergencia en la prestación de los servicios de salud, por no asignar ni un solo peso de recursos de oferta correspondientes a las cinco doceavas que debían distribuirse en esta fecha. 2. Este documento ahoga las condiciones financieras para la prestación adecuada del servicio de Salud e impide a los colombianos residentes en esta región del territorio nacional el acceso a este componente de la seguridad social, con lo que vulnera de manera peligrosa, flagrante y arbitraria el derecho fundamental a la vida de las personas. 3.

Para evitar un perjuicio irremediable ante la grave situación por la que atraviesa la prestación del servicio de salud en el Departamento de Vaupés con la entrada en vigor del Conpes 106 de 2007, y ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial más expedito e idóneo, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, el acceso a la seguridad social y el debido proceso. 4.

Sobre la solicitud de amparo al derecho fundamental del debido proceso sostiene que no es razonable el procedimiento para justificar que se dejen de asignar recursos de salud para ese Departamento haciéndolas equivaler a cero (O), cuando existían perspectivas y elementos racionalmente sólidos para crear expectativas diferentes, que oscilan entre MIL MILLONES ($1.000.000.000.00) Y SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($685.191.808,15), de donde no se comprende que el Conpes 106 proceda a asignar CERO ($0) pesos. 5.

Esta actuación del Consejo Nacional del Política Económica y Social es contraria a la realización de los principios del Estado Social de Derecho principalmente porque no es respetuosa de las garantías y derechos fundamentales consagrados en la Carta Política; dejar pasar esta clase de arbitrariedades equivale a considerar aceptables todos los eventos de suspensión de los derechos humanos con base en consideraciones técnicas al menudeo. 6.

Son repudiables los artificios técnicos y financieros con base en los cuales se birla el acceso al sistema de salud de la población del Vaupés, y debe ordenarse al Consejo Nacional del Política Económica y Social el pago inmediato de los recursos correspondientes a las cinco (5) doceavas omitidas, en un monto razonable, ajustado a las expectativas creadas y acorde a las necesidades de la población en lo no cubierto con subsidio a la demanda y los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Villavicencio discrepa de la accionante y, al efecto: 1. Se reclama la protección por vía de tutela de una presunta afectación general de derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida de un variado número de personas pobres, no amparadas en materia de salud, algunos de los cuales se enuncian en la demanda como potenciales afectados. 2.

La acción de tutela resulta insuficiente por la indeterminación de los derechos vulnerados o amenazados y la ausencia de demostración de la conexidad con la vida, se trata del enunciado de simples hipótesis no verificadas. 3. En lo relacionado con los derechos de los menores de edad que se pueden ver afectados por la situación planteada, tal evento no es más que otra hipótesis sin sustento real, puesto que la accionante se limita a enunciar en forma genérica las presuntas y contingentes afectaciones a las garantías de tales menores. 4.

Aunque para solicitar amparo a los derechos los niños no es necesario que se actúe con poder o se acredite la agencia oficiosa, sí es indispensable probar, no con listados generales, sino con elementos de persuasión claros y debidamente soportados, que por acción u omisión atribuible a las autoridades del nivel central, se ha generado afectación a los derechos a la seguridad social y a la salud. 5.

Confrontados los términos de la demanda de tutela, con las razones explicativas del Departamento Nacional de Planeación se concluye de la precariedad de aquellos, incapaces de probar la amenaza o vulneración que la actora pregona, o de insinuar que la falta de inclusión del Departamento del Vaupés en la distribución de los recursos del Sistema General de Participación, en la proporción que la accionante considera, configure acto irregular del Estado o vía de hecho que pudiera aconsejar el efecto protector de la tutela. 6.

Las respuestas ofrecidas la acción de tutela explican suficientemente que el documento censurado fue producto de un proceso ajustado a los mandatos constitucionales que conciernen a la distribución de los recursos por el sistema General de Participación, dentro de la líneas trazada por el Título XII, Capítulo 4, artículos 356 y 357 de la Carta Política de surte que no se puede pretender que con el simple enunciado de un problema presupuestal el juez constitucional asuma como juez contencioso administrativo y entre a disponer que el nivel central incluya al citado departamento en una distribución de los recursos económicos, en la proporción que anhela la impugnante que, dicho sea de paso, tampoco aparece puntualmente señalada.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la decisión, con fundamento en las siguientes razones: 1. El Tribunal Superior de Villavicencio omitió abordar uno de los argumentos centrales de la demanda, en concreto, la obligación del Estado Colombiano de aplicar el principio de progresividad, que a su vez hace parte de las obligaciones adquiridas por Colombia con la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) 2.

No debe perderse de vista que la efectividad de los derechos fundamentales de los ciudadanos depende, en no pocas ocasiones, de la correcta ejecución de las políticas públicas a cargo del Estado. Se necesitan recursos para ejecutar la política pública en concreto, las autoridades públicas competentes en el orden nacional deben asignar los recursos, y con la información de que disponen deben hacer una asignación muy superior a cero (0), como distribución de las 5/12 para éste período, con el fin de que la autoridad pública territorial pueda ejecutar la política pública en salud con total respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por lo siguiente: Improcedencia de la acción de tutela contra organismos consultivos y coordinadores. La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o por los particulares en los casos señalados taxativamente en la ley, reuniendo unos requisitos mínimos de procedibilidad que respeten la naturaleza residual y subsidiaria instituida por el constituyente en la Carta Política para su ejercicio.

En el presente caso, la acción de tutela se dirige contra “El Conpes”, organismo consultivo y coordinador que a la luz del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, hace parte integral del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, dentro de los denominados consejos superiores de la administración. La Corte Constitucional al definir la naturaleza Naturaleza Jurídica del Conpes, dice: “…nada se opone a que dentro del marco de la Constitución Nacional, el Gobierno y el Presidente de la República puedan adelantar el cumplimiento de sus funciones con la colaboración, asesoría o con la coordinación de organismos de la administración central o descentralizada, o con la asesoría, participación o coordinación de cuerpos asesores y consultivos especiales, como lo es, en estas materias, el denominado CONPES, o como otros tantos que se encuentran en el ordenamiento jurídico nacional, o con el auxilio de otros entes u organismos que, creados por la Carta Política o integrados en desarrollo de la misma Constitución de 1991, participativa, democrática, pluralista y consensual; empero, la función de que trata el citado numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, como otras tantas de origen constitucional, no pueden ser ejercidas por conducto de ninguno de estos organismos, cuerpos o instancias consultivas, de coordinación o de asesoría. La Corte encuentra, además, que es contrario a la Constitución que un organismo asesor y de coordinación, como lo es el CONPES, pueda ser autorizado o llamado a participar en el ejercicio de esta función gubernamental de origen constitucional y de regulación legal, pues desvirtúa la responsabilidad que le corresponde al Gobierno Nacional en su definición jurídica; en este sentido se encuentra que la noción constitucional de Gobierno está prevista en los incisos segundo y tercero del artículo 115 de la Constitución Nacional, y que en ella se señala que el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los directores de departamento administrativo, y que, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno, el Presidente de la República y el ministro o director de departamento correspondiente.” Se advierte entonces que el CONPES es organismo asesor del Gobierno Nacional y, por esa razón, no puede ser vinculado dentro de una acción de tutela, pues sus tareas se reducen a coordinar y orientar a las entidades gubernamentales encargadas de la dirección económica y social en el Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre el desarrollo de políticas generales que son presentados a discutir en una sesión específica.

Actúa bajo la dirección del Presidente de la República y lo componen los ministros de Relaciones Exteriores, Hacienda, Agricultura, Desarrollo, Trabajo, Transporte, Comercio Exterior, Medio Ambiente y Cultura, el Director del Departamento Nacional de Planeación, los gerentes del Banco de la República y de la Federación Nacional de Cafeteros, así como el Director de Asuntos para las Comunidades Negras del Ministerio del Interior y el Director para la Equidad de la Mujer, y por lo tanto, ni el Presidente de la República ni los ministros correspondientes quedan excluidos de la responsabilidad debida en este tipo de función, es decir, de la señalada por los artículos 1o., 3o. y 15 de la Ley 9a. de 1991 y por una parte del artículo 59 de la Ley 31 de 1992.

En consecuencia, varias son las razones que llevan a la Corte a confirmar la sentencia de tutela impugnada, pues de un lado, como lo glosó el a-quo, la acción de tutela se torna improcedente frente a vulneraciones o amenazas contingentes, fundadas en lo posible o probable y en relación con derechos indeterminados. Tratándose de ese instrumento excepcional de amparo, tanto la amenaza como el agravio, del mismo modo que el derecho invocado, deben exhibirse actuales, concretos y suficientemente definidos.

La sola posibilidad de vaticinar que la precaria asignación de recursos para suplir la futura y adecuada ejecución y prestación de los servicios públicos de salud para sectores de la población del Vaupés de mayor nivel de vulnerabilidad social, no resulta razón suficiente para predicar el carácter actual de una amenaza ni mucho menos de un agravio consolidado sobre los derechos constitucionales fundamentales invocados por la actora, así se admitan encomiables sus anhelos de ejecutar proyectos que, como los que atañen a la salud, se avistan prioritarios en el cumpliment6o de los altos fines del Estado.

Las razones explicativas del Departamento Nacional de Planeación se aprecian razonables y fundadas y, a partir de ellas, se concluye la precariedad de las que sirven a la demandante para impulsar la acción de tutela, pues se los medios de convicción incorporados se deduce que las solas conjeturas que presagia la actora, resultan incapaces para tener por vulnerados o amenazados los derechos que invoca, sin que siquiera se insinúe que la supuesta amenaza que pregona la actora a partir de la falta de inclusión del Departamento del Vaupés en la distribución de los recursos del Sistema General de Participación, en la proporción que la accionante considera, configure acto irregular del Estado o vía de hecho que pudiera aconsejar el efecto protector de la tutela.

Las respuestas ofrecidas por las accionadas explican suficientemente que el documento censurado fue producto de un proceso ajustado a los mandatos constitucionales que conciernen a la distribución de los recursos por el sistema General de Participación, dentro de la líneas trazada por el Título XII, Capítulo 4, artículos 356 y 357 de la Carta Política de surte que, la elección de la acción de tutela no puede constituir alternativa válida para remediar un debate de carácter presupuestal, ni mucho menos para trocar al juez constitucional en juez administrativo, en la aspiración de obtener que se imponga al nivel central la inclusión del citado departamento en una distribución de los recursos económicos, en la proporción que anhela la impugnante y que, dicho sea de paso, tampoco aparece puntualmente señalada.

Por lo demás, no huelga repetirlo, el CONPES es órgano consultivo y asesor del Gobierno, y de ahí que no pueda ser reputado como actor y protagonista de la función pública; sus ejecutorias únicamente cumplen función de referencia concreta dentro de las políticas consignadas en el plan de desarrollo por el gobierno nacional, documento que sí resulta vinculante, con efectos jurídicos y validez plena dentro del ámbito de la administración pública, producto del ejercicio de la función contenida en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, así como de otras tantas de origen constitucional, y que no cumplen esos organismos, cuerpos o instancias consultivas, de coordinación o de asesoría. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de los fallos. Notifíquese y cúmplase AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � C-455-93 Magistrado Ponente:Dr. FABIO MORON DIAZSantafé de Bogotá, D.C., octubre trece (13) de mil novecientos noventa y tres (1993) PAGE 5