CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 34.051 OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 34.051 OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil siete.

VISTOS: Sería procedente que la Sala se pronunciara sobre la acción de tutela interpuesta por el abogado JUAN BAUTISTA CANTILLO NAVARRO, actuando en condición de apoderado especial de ÓSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, vulnerados, según afirma, con las sentencias dictadas en primera y segunda instancias por el Juzgado penal del Circuito de Fusagasugá y la Sala Pernal del Tribunal Superior de Cundinamarca, la que, recurrida en casación, fue inicialmente inadmitida y posteriormente casada parcialmente de oficio.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el apoderado especial del accionante, así como de las evidencias allegadas al plenario, se deduce que la Fiscalía General de la Nación ocupó el Hotel Chinauta Resort, que puso a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

2. OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, quien para entonces oficiaba como representante legal de la sociedad Colombiana de Hoteles S.A., fue nombrado depositario provisional del referido hotel, y en ese cargo estuvo desde el 30 de mayo de 1996 hasta el 21 de agosto de 1998, empero fue denunciado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por no pagar las obligaciones del Chinauta Resort por concepto de impuesto al valor agregado (IVA) y retención en la fuente, derivados de las operaciones comerciales propias del objeto social, correspondientes a los periodos comprendidos entre julio de 1997 y agosto de 1998. 3.

Ante esa circunstancia el señor SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ fue vinculado a través de indagatoria a la investigación penal que inicio la Fiscalía, que lo acusó el 4 de marzo de 2002 por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de septiembre del mismo año. 4.

En firme el llamamiento a juicio, las diligencias se le asignaron al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, pero por el factor territorial de competencia correspondió luego al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá que, luego de agotar las fases previas, falló el 13 de mayo de 2005 condenando a OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ como autor penalmente responsable de la conducta punible por la que fue acusado.

En razón de ello, le impuso 48 meses de prisión y multa de $495.108.000,oo; la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria. 5. Contra el fallo se interpuso el recurso de apelación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó el 22 de febrero de 2006.

La decisión de segundo grado fue objeto del recurso extraordinario de casación. 6. Ahora, OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ acude al recurso de amparo porque considera que los funcionarios demandados han incurrido en vías hecho y por lo tanto solicita que se decrete la nulidad de lo actuado, pues, argumenta que no se apropió del dinero; para la época de los hechos no existía el delito de omisión del agente retenedor o recaudador; la obligación de tubular sólo surgía a partir de que se extinguiera el dominio del bien; la DIAN no lo requirió previamente para que pagara el IVA; ni se le permitió beneficiarse conforme lo prescribe el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000. 7.

Sin embargo, por auto del 30 de noviembre de 2006, esta Sala había resuelto “ 1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, de acuerdo con las razones anteriormente expuestas. 2. CORRER traslado de oficio al Ministerio Publico para que emita concepto de rigor sobre la posible vulneración de las garantías del procesado.” Por considerar que “…que según el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 la pena pecuniaria le fue fijada a OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ en cuatrocientos noventa y cinco millones ciento ocho mil pesos ($495.108.000,oo) que corresponde al doble de lo no consignado que ascendió a los doscientos cuarenta y siete millones quinientos cincuenta y cuatro mil pesos ($247.554.000,oo), tal cifra podría eventualmente desbordar el máximo previsto legalmente para la época de comisión del comportamiento objeto de examen de que trataba el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 al remitir a la pena prevista para el delito de peculado, ya que en éste se indicaba como pena de multa el valor de lo apropiado.

Y, en razón de ello, era necesario “…el traslado oficioso (…) al Ministerio Público a fin de emita concepto por la posible vulneración de las garantías procesales del condenado, ya que podría ameritar el ejercicio de la facultad oficiosa que en virtud del artículo 216 del la Ley 600 de 2000 le asiste a la Corte al respecto.” 8. Luego de cumplirse lo anterior y atendiendo el concepto del Ministerio Público, a través de providencia del 20 de junio de 2007 esta Corporación resolvió que era necesario “

1. CASAR DE OFICIO PARCIALMENTE el fallo de segundo grado, para reducir a doscientos cuarenta y siete millones quinientos cincuenta y cuatro mil pesos ($247.554.000,oo), la pena principal de multa impuesta al procesado OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, de conformidad con la argumentación precedente. 2. PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.”

9. OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ pretende modificar los efectos de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, misma que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, habiendo quedado debidamente ejecutoriada, porque esta Corporación resolvió primero inadmitir la demanda de casación que interpuso contra la providencia de segunda instancia, advirtiendo que era necesario correrle traslado a la Procuraduría porque se apreciaba la eventual vulneración de garantías fundamentales que imponía la necesidad de recurrir al estudio de la casación oficiosa, como en efecto ocurrió para casar parcialmente.

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo consignado en precedencia, resulta claro que la demanda de tutela presentada por OSCAR IVÁN SEPÚLVEDA HERNÁNDEZ, involucra la actuación de esta Sala, porque comprometió su criterio al pronunciarse sobre el extraordinario recurso, quedando amparadas las decisiones dictadas en las dos instancias, por el principio de la inescindibilidad.

De conformidad con el artículo 1-2, 2 del Decreto 1382 de 2000 “Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4° del presente Decreto.” Al quedar vinculada a este trámite en condición de demandada la Sala de Casación Penal, por haber comprometido con anterioridad el criterio, deberá ordenar la remisión del expediente, por competencia, a la Sala de Casación Civil, acorde con lo previsto por el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el reglamento interno de esta Corporación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

REMITIR la actuación por competencia a la Sala de Casación Civil, acorde con lo previsto por el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y el reglamento interno de esta Corporación. Comuníquese sobre la determinación al accionante. CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 25985 � Radicado 25985 PAGE