CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34049 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34049 Acta No. 27 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Arlet Patricia Pastor de Moya contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 11 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Soledad – Atlántico -.

I.

ANTECEDENTES La señora Arlet Patricia Pastor de Moya instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilización socioeconómica, debido proceso, igualdad y trabajo, que consideró desconocidos por las entidades accionadas al terminar su nombramiento en el cargo que desempeñaba.

Señaló que, a través del Decreto 0025 del 25 de febrero de 2010, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente de la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad. Asimismo, que una vez realizado el concurso de méritos destinado a cubrir las plazas que estuvieron vacantes durante el periodo 2006 – 2008 y terminados los respectivos nombramientos, el Ministerio de Educación Nacional y la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizaron el ingreso de funcionarios en provisionalidad, mientras se realizaba un nuevo proceso de selección. Indicó que, siguiendo las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se amplió la provisión de cargos y que su nombramiento en provisionalidad fue terminado mediante el Decreto 0162 del 7 de junio de 2011.

Precisó, de otro lado, que junto con otros docentes provisionales del municipio conformaron una organización sindical, de manera que no podía ser desvinculada, por tener la garantía de fuero sindical de fundadores. Arguyó también que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, las pautas del concurso de méritos no podían ser modificadas para ampliar los cargos sometidos a concurso e incluir el que desempeñaba, además de que, por virtud de la Constitución Política, se le debe brindar una protección especial debido a su condición de madre cabeza de familia.

Pidió, como consecuencia, que “(…) se reconozca que al momento de mi notificación o desvinculación como docente provisional, que gozaba de fuero sindical como calidad de fundadores (art. 406. Literal A y B del C.P.L. subrogado por el Art. 57 de la Ley 50 de 1990; Art. 12 de la Ley 584 de 2000).” Igualmente, “[q] ue se decrete mi reintegro en el cargo de docente en la institución educativa en la que me venía desempeñando por los motivos expuestos en la parte de los Hechos”, y que se le reconozcan y paguen los salarios dejados de percibir y aportes al sistema de seguridad social.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dio trámite a la acción de tutela por auto del 28 de junio de 2011 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos. La Secretaria de Educación del Municipio de Soledad – Atlántico - solicitó que se negara la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario.

Recalcó que la actora contó con la posibilidad de participar en el proceso de selección convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que el carácter provisional de su nombramiento impedía que se protegiera su derecho a la estabilidad, por encima de los funcionarios que participaron en el concurso de méritos y obtuvieron el derecho a ser nombrados, además de que, en todo caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de regular y ejecutar el proceso de selección, cuyos actos administrativos gozan de presunción de legalidad y no pueden ser desconocidos por la entidad.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Soledad – Atlántico – destacó que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, los cargos de la administración pública como el que desempeña la actora deben ser provistos con funcionarios de carrera seleccionados mediante concurso de méritos. Hizo énfasis en que el nombramiento de la actora tenía un carácter provisional y que no se reúnen las condiciones para que sea considerada como madre cabeza de familia, además de que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

La Comisión Nacional del Servicio Civil estimó que la acción de tutela resulta improcedente, teniendo en cuenta su carácter excepcional y subsidiario. Aclaró que, en ejercicio de sus competencias, “(…) optó por proveer nuevos cargos vacantes con los elegibles de las listas departamentales y nacionales, de conformidad con las decisiones adoptadas por la CNSC en uso de sus competencias constitucionales y legales, listas cuya vigencia termina en marzo de 2012.” En este punto, indicó que las reglas de la convocatoria establecieron que las listas de elegibles tienen validez para suplir empleos de cada entidad territorial, por decisión que puede tomar la entidad en forma autónoma.

Expresó: “De esta manera ya desde el mismo acto de convocatoria se previó la posibilidad de que elegibles que concursaron por una entidad territorial pudieran ser nombrados en periodo de prueba en una entidad territorial diferente, siempre que se agoten las listas de elegibles de dicha entidad, en este caso de Soledad cuyas listas ya se agotaron, y subsistían o sobrevengan cargos, como es el caso que ocurre en Soledad donde subsistieron y después de la convocatoria se generaron nuevas vacantes definitivas que deben ser provistas por mérito.” Puntualizó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, los cargos de la administración pública deben ser provistos por el sistema de carrera y que “(…) el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la Carrera Administrativa.” Para el caso concreto, expuso que a pesar de las condiciones especiales que expone la actora, en el momento en el que fue desvinculada, su retiro obedeció al uso de la lista de elegibles y no a razones arbitrarias.

El Tribunal profirió fallo el 11 de julio de 2011, en el que negó por improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora, haciendo uso de los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES Son tres las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en la primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir los actos de carácter general, impersonal y abstracto, a través de los cuales se estructuran concursos de méritos; ii) tampoco es el escenario para debatir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) y, por otra parte, el retiro de la actora no tiene una relación causal con su condición de madre cabeza de hogar o aforada sindical, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

En primer lugar, se debe reseñar que la estructuración del concurso de méritos impulsado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, específicamente en lo que tiene que ver con la posibilidad de hacer uso de las listas de elegibles para suplir cargos afines a los que inicialmente estaban previstos, se plasma en actos de carácter general, impersonal y abstracto, frente a los cuales no resulta procedente la acción de tutela.

En ese sentido, no resulta viable atender la petición de la actora de que se desatiendan las normas del concurso y se niegue la posibilidad de proveer el cargo que desempeña con las listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En segundo lugar, en todo caso, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que terminó su nombramiento, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. Paralelo a lo anterior, la condición de la actora como fundadora de una organización sindical y la posible vulneración de la garantía de fuero sindical deben ser examinadas por el juez laboral, a través del proceso especial diseñado para tales efectos.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de la actora, así como el pago de salarios o indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos. Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Ahora bien, la desvinculación de la accionante tuvo como causa efectiva la necesidad de nombrar en periodo de prueba a la persona que superó el concurso de méritos establecido para proveer el cargo por el sistema de carrera. En ese orden, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tuvieron en cuenta la condición provisional del nombramiento de la actora y el mejor derecho que les asistía a las personas que participaron en el proceso de selección y obtuvieron el derecho a ser nombradas.

En este punto, debe resaltarse que la actora participó en igualdad de condiciones con los demás aspirantes y no superó las pruebas del concurso de méritos (fl. 77). Dadas las mismas razones, no es dable oponer a la terminación del nombramiento en provisionalidad condiciones como el ser madre cabeza de familia, pues la decisión responde a la finalización de un concurso de méritos en un organismo de la administración pública y no a un procedimiento unilateral e injustificado.

En el mismo orden de ideas, la sola condición familiar de la actora no torna procedente la acción de tutela, bajo el argumento de que se pueden producir perjuicios irremediables, pues no existe una relación de conexidad entre la misma y la decisión adoptada por las accionadas que, se insiste, respondió a razones objetivas y no a sus condiciones personales, de manera que no existió un trato discriminatorio o un abuso del derecho, que justificaran la intervención especial del juez constitucional.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE