CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 34043 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 34043 Acta No. 29 Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011).- Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por GLORIA INÉS HERNÁNDEZ CHAVERRA contra el fallo de 13 de julio de 2011, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el trámite de la acción de tutela que la antes mencionada promovió contra el EMSSANAR EPS Y LA SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA y en la que se vinculó al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES Demanda la accionante la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, y al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por los funcionarios judiciales accionados. Para fundamentar la solicitud, manifestó que es una persona de 37 años de edad, de escasos recursos económicos, beneficiaria del Régimen Subsidiado, Sisben, nivel uno, su EPS es EMSSANAR, la cual se negó a suministrarle los medicamentos i) rosacea cd 0002 (un frasco) ii) acné cd 0001 un frasco iii) minot capsulas por 100 mlg (30) y, iv) jabliqui cd 0001 (un frasco) por no encontrarse incluido dentro del POS; para ello aporta copia de la fórmula médica.

Adujo que la Corte Constitucional, en sentencia SU-480 de 1997 consideró que el Juez Constitucional podrá aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues prevalece el derecho fundamental a la vida y la Constitución está por encima de la Ley 100 de 1993; que la misma sentencia dice que no importa el número de semanas cotizadas, “pues la EPS oficial o privada podrá repetir contra el FOSYGA”.

Con base en los sumarios planteamientos, solicitó que se ordene a la accionada EMSSANAR EPS, suministrarle los medicamentos enunciados, así como lo relacionado con su recuperación integral, sin la exigencia de cuota moderadora, con la posibilidad de repetir contra el FOSYGA, en aplicación de la sentencia T-049 de 1998. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 20 de junio de 2011, el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, admitió la acción, ordenó citar a la peticionaria para que ampliara su solicitud y a las accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. EMSSANAR expresó que el servicio requerido por la accionante no se encuentra dentro de la cobertura del POS-S y que debe ser atendido directamente por la Secretaría de Salud del Departamento del Valle, a través de la Red Pública de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y con las IPS privadas con las que el Estado tenga contrato.

Por su parte, la Secretaría de Salud del Departamento del Valle adujo que los servicios requeridos por la paciente, debe brindarlos la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EMSSANAR EPS-S por medio de las instituciones prestadoras de servicios de salud que tengan contratos vigentes. La accionante no compareció para ampliar su queja.

Por auto de 24 de junio de 2011 el Juzgado ordenó la remisión de la actuación al Tribunal Superior de Cali, dada la necesidad de vincular al Ministerio de la Protección Social. Mediante providencia de 29 de junio de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la tutela y ordenó oficiar al Ministerio de la Protección Social, así como a las restantes accionadas.

El Ministerio de la Protección Social expuso que cuando el afiliado al Régimen Subsidiado requiera algún servicio de salud (procedimiento, actividad, intervención o medicamento) no POS-S, estos serán cubiertos con cargo a la Unidad de Pago por Capitación Subsidiado, si su valor es igual o menor a sus equivalentes, pero que si es mayor, deberán ser prestados y suministrados por la Red Prestadora de salud Pública o Privada que tenga contrato con la entidad territorial correspondiente a la jurisdicción de la persona, con cargo al subsidio a la oferta (subsidio que procede para la prestación de los servicios de salud a la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda).

Aseveró que a la EPS-S no les asiste derecho a recobrar ante el Ministerio de la Protección Social FOSYGA por los servicios no POS-S, porque ellos deben ser cubiertos por el ente territorial competente. Mediante sentencia de 13 de julio de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la tutela interpuesta, para lo cual, entre otras cosas, argumentó: “…pese a la claridad normativa sobre la obligación de los entes territoriales del reconocimiento de todo aquello que excede el POS-S, encuentra la Sala que al revisar el acervo probatorio presentado con la acción de tutela existe la prueba de afiliación al régimen subsidiado en salud de la actora…documento de receta médica firmado y sellado por dermatólogo del cual no existe prueba que sea adscrito a ninguna institución prestadora del servicio de salud del cual es beneficiara la accionante…”, que ante tal falencia y el escaso material probatorio presentado por la accionante no resulta jurídicamente probable conceder los derechos reclamados.

LA IMPUGNACIÓN La tutelante impugnó la sentencia y aseguró que le deben suministrar los medicamentos que requiere para la piel, los que fueron formulados por el médico tratante, y aseveró encontrarse en estado de debilidad manifiesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela es un mecanismo Constitucional sumario, residual y preferente, instituido para la protección de derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que se encuentre demostrada su amenaza o agresión, por parte de cualquier autoridad pública o de particulares en especiales circunstancias.

En el sub lite la peticionaria reclama protección porque considera que EMSSANAR violentó sus derechos de rango superior, al no haberle suministrado medicamentos que se encuentran por fuera del POS-S a pesar de su estado de indefensión, al tratarse de una persona de exiguos recursos económicos, lo que le imposibilita asumir el costo de la medicina necesaria para culminar con éxito el tratamiento médico dermatológico dispuesto por el médico tratante.

Según se desprende de los pronunciamientos de las accionadas y del emitido por el Ministerio de la Protección Social, en el trámite que ocupa la atención de esta Sala, no hubo discrepancia respecto a que: i) la accionante no cuenta con recursos económicos y es beneficiaria del Régimen Subsidiado Nivel I, ii) la Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR es la que le presta los servicios de salud POS-S iii) la paciente fue atendida por dermatología, y el médico tratante está adscrito a la referida entidad de salud y, iv) que el solicitante no ha recibido los medicamentos formulados.

Lo anterior se avizora cuando EMSSANAR expresamente señaló que el servicio requerido por GLORIA INÉS HERNÁNDEZ CHAVERRA no se encuentra dentro de la cobertura del POS-S, por lo que éste deberá ser prestado directamente por la Secretaría de Salud Departamental del Valle, y que, adicionalmente, hizo todos los acompañamientos para que la usuaria obtuviera los servicios y medicamentos que desbordan el Plan Obligatorio, informándole el mecanismo con el que contaba para dar continuidad al servicio, a través del formato de información y direccionamiento, a la aludida Secretaría, de cuyo ejemplar anexo copia.

Por su parte, la Secretaría de Salud del Departamento se contrajo a la afirmación de que el suministro que busca la peticionaria es responsabilidad de EMSSANAR. Conforme a lo señalado, no es de recibo la conclusión a la cual arribó el Tribunal en la sentencia materia de impugnación, según la cual la tutelante no cumplió con los requisitos para acceder por esta vía al amparo pretendido, principalmente por no haber certeza de que el médico estuviera adscrito a la EPS-S, pues, se reitera, no fue un hecho desvirtuado por EMSSANAR.

Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que para el otorgamiento de medicamentos, basta con el concepto del médico tratante, pues es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta de la paciente, lo que le permite establecer cuál medicamento necesita, circunstancia que excluye la necesidad de llevar previamente a acabo un Comité Técnico Científico.

En tales condiciones, se hace necesario revocar la providencia recurrida, para en su lugar acceder al auxilio solicitado, en lo que atañe al suministro de los medicamentos, pues si bien se requirió adicionalmente “ que se ordenen los exámenes y todo lo relacionado con su salud y recuperación integral” no hay elementos de juicio para deducir que la petente deba recibir un específico “ tratamiento médico integral ” cuya falta de prestación afecte su salud.

Ahora, en lo que se refiere a cuál de las entidades debe suministrar los medicamentos no POS del Régimen Subsidiado, a que tiene derecho la accionante, debe recordarse que el Acuerdo 008 de 2009, estableció los grupos poblacionales, patologías, casos y eventos que hacen parte del POS-S. En el caso de que la enfermedad que padezca la persona se encuentre allí contemplada, la EPS-S estará en la obligación de suministrarle atención en tales condiciones.

Para el caso de medicamentos o tratamientos no POS-S, las personas afiliadas al Régimen Subsidiado deben ser atendidos por la entidad territorial correspondiente, por cuanto el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, preceptúa que corresponde a los Departamentos financiar con recursos propios o con recursos asignados por concepto de participaciones o demás cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre, en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y organizar, dirigir, coordinar y administrar la Red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas en el departamento; concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la red de Instituciones Prestadoras de Salud a su cargo.

Las anteriores, son razones suficientes para revocar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas conforme a las consideraciones anotadas, y, en consecuencia, tutelar los derechos fundamentales invocados. SEGUNDO.- Ordenar a la Secretaría de Salud Departamental del Valle, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de presente fallo, suministre a GLORIA INÉS HERNÁNDEZ CHAVERRA, C.C. 66.859.305 de Cali, los medicamentos rosacea CD 0002 (un frasco); acné CD 0001 (un frasco); minot capsulas por 100 mlg (30) y, jabliqui CD 0001 (un frasco).

TERCERO. - El obligado deberá informar sobre el cumplimiento de la sentencia, dentro de los 3 días siguientes en que haya procedido a ello. CUARTO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 12