CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34.035 CESARIO CLAROS JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34.035 CESARIO CLAROS JARAMILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 241 Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil siete.

VISTOS: La Sala decide la impugnación presentada por el accionante CESARIO CLAROS JARAMILLO, contra el fallo del 10 de octubre de 2007, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, denegó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, invocados en la acción instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la que censura porque, a su juicio, dejó de aplicar la norma que regula el concurso de docentes y directivos docentes y lo excluyó arbitrariamente del proceso de selección sin agotar las fases subsiguientes a las pruebas de aptitudes y psicotécnica.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el actor en tutela y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido establecerse que CESARIO CLAROS JARAMILLO se inscribió y fue admitido en el concurso de Docentes y Directivos Docentes en el convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el Departamento de Huila. 2.

El 14 de enero de 2007, el aspirante presentó las pruebas escritas de aptitud verbal, matemática y competencias básicas, igualmente absolvió el examen psicotécnico, que se llevaron a cabo conjuntamente por economía, agilidad y organización del proceso de selección, de acuerdo con las previsiones del Decreto 3982 de 2006. 3. Aduce que el Decreto 3982 citado, reglamentario el Decreto-Ley 1278 de 2002, fue indebidamente aplicado por la Comisión Nacional del Servicio civil, en abierto menoscabo de principios como la confianza, la jerarquía normativa y legalidad; así como con desconocimiento del debido proceso y trabajo.

Pues, mientras que las etapas del concurso están señaladas en el artículo 9º del Decreto 1278, en el orden que a continuación se detalla: “a) Convocatoria; b) Inscripciones y presentación de la documentación; c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas; d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles; e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas; f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes; g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes.

Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional; h) Publicación de resultados; i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos. Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará (de manera general el contenido y los procedimientos) de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, (determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento).” (Apartes reseñados declarados inexequibles) En el Decreto 3982 se altera esa secuencia, para modificar las etapas del concurso, así: “Artículo 3°.

Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas: a) Convocatoria; b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas; c) Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas; d) Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas psicotécnicas; e) Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista; f) Valoración de antecedentes y entrevista; g) Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista; h) Conformación y publicación de lista de elegibles; i) Nombramiento en período de prueba; j) Periodo de prueba.” 4.

Estima el accionante en tutela que la vulneración de sus derechos consiste en que “…mientras el Decreto 1278 de 2002 preceptúa en el artículo 9. que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas conformarían la lista de elegibles y serían convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes, lo prescrito en el Decreto Reglamentario del Decreto ley 1278, es decir el 3982 de 2006 dice que los aspirantes que obtengan resultados favorables en las pruebas de aptitud y competencias y las psicotécnicas conformarían la lista de elegibles para ser convocados a la entrevista y valoración de antecedentes. 5.

Explica el actor que para el 7 de febrero del presente año, cuando se publicó la primera lista de elegibles, aparecía registrado su nombre. 6. En relación con esos resultados se presentaron las reclamaciones que los concursantes consideraran y mediante Resolución No. 000069 del 1º de marzo de 2007, se les informó que se responderían conjuntamente el día 20 de los mismos mes y año, fecha en la que se expidió la Resolución No. 000089, por la que se declaró terminada la actuación administrativa especial y se ordena publicar los nuevos resultados del concurso, mismos que fueron divulgados el 26 de marzo y de los cuales destaca el actor haber sido excluido del proceso de selección por no superar la prueba psicotécnica “…sin tener presente que lo obtenido en esta prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes, lo que conduce a que se violenten los principios de legítima confianza en el Estado Colombiano, el de legalidad, el de la buena fe, el actuar dentro de los límites que impone (sic) la Constitución y la ley y el cumplimiento de los cometidos del Estado, al servicio de los administrados y a mi se me vulneren los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.” En consecuencia –agrega–, luego de que la accionada se percatara de que los resultados habían sido mal promediados, los modificó de conformidad con lo que establecen los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, separando las pruebas de aptitud y competencias que, a su juicio, debían promediarse con los resultados de la evaluación psicotécnica; además, que por haber superado las dos primeras, tenía derecho a continuar en el concurso. 7.

Opina que se le aplicaron indebidamente los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, y solicita la inaplicación de éste último. 8. Finalmente, precisa que aún no se le ha notificado el acto administrativo por el que se resolvió excluirlo del concurso. 9. Solicita el actor que por este medio se le protejan los derechos invocados; se le ordene a la entidad demandada que valide los resultados favorables de las pruebas de aptitud y competencias básicas, para que lo cite a entrevista y valoración de antecedentes, atendiendo a la preceptiva del Decretos 1278 de 2002 sin tener en cuenta los mandatos del Decreto 3982 de 2006; suspenda provisionalmente las etapas subsiguientes del concurso; e, inaplique el carácter eliminatorio que se le concedió a la prueba psicotécnica. 10.

La demanda se le asignó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que avocó el conocimiento, conformó debidamente el contradictorio y solicitó puntuales informes de la entidad demandada. 11. La Comisión Nacional del Servicio Civil respondió que la pretensión del actor se encamina a dejar sin validez, en su caso, el Decreto 3982 de 2006, circunstancia que pos sí sola permite predicar la improcedencia de la acción de tutela, en consideración a que la citada norma produce plenos efectos por no haber sido declarada nula ni suspendida provisionalmente.

El concurso de méritos al que se inscribió CESARIO CLAROS JARAMILLO, se llevó a cabo de acuerdo con las regulaciones vigentes a las cuales se acogió el aspirante desde el primer momento, y es claro que su inconformidad actual radica en que no lo benefician las reglas contenidas en el citado Decreto 3982. 12. El Tribunal A Quo negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el procedimiento agotado en el concurso de méritos para el cual se inscribió, era el adecuado de acuerdo con la normatividad vigente, pues, si en casos anteriores las reglas aplicadas fueron diferentes, tal circunstancia no podía tener aún efectos, porque se trataba de convocatorias ya agotadas.

Precisó igualmente el Juez Colegiado que no era procedente la acción de tutela, porque existían otros medios de defensa judicial idóneos, consistentes en las acciones que podía adelantar ante la jurisdicción contencioso administrativa. 13. El accionante impugnó el fallo, reiterando los hechos y pretensiones expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la acción de cumplimiento con el objeto de que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que aplique el contenido del Decreto 1278 de 2002, que regula los concursos para docentes.

En efecto, la acción de cumplimiento, según el artículo 87 de la Constitución Política, es un mecanismo mediante el cual toda persona puede "… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En este mismo sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997, señaló que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad Judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". Y, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado: “En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanen de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, expreso e inobjetable, de donde se colige que sólo es posible exigir el cumplimiento de normas que reúnan los siguientes requisitos: i) que se hallen vigentes y ii) que contengan un deber jurídico claro, expreso y exigible impuesto a la autoridad o al particular accionado.

Ello por el carácter ejecutivo de la acción de cumplimiento.” Es por ello que, en tanto las pretensiones de la parte accionante se enfocan a obtener que se le permita participando en el concurso de méritos del cual fue excluido, porque, a su juicio, se le aplicó una normatividad diferente a la que rige ese tipo de procesos de selección y se dejó de atender una reglamentación vigente que lo favorece, la acción de cumplimiento le ofrece una posibilidad más que idónea para solicitar el estricto acatamiento de las condiciones establecidas en el Decreto Ley 1278 de 2002 que regula el proceso de selección. De otra parte, también cuenta con la posibilidad de demandar la nulidad de la Resolución No. 000089, por la que se declaró terminada la actuación administrativa especial y se ordena publicar los nuevos resultados del concurso, mismos que fueron divulgados el 26 de marzo y de los cuales destaca el actor haber sido excluido del proceso de selección por no superar la prueba psicotécnica, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo que, de concederse, implicaría la continuidad del proceso, de conformidad con los intereses del accionante.

Esta ultima circunstancia, que se concreta en la posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que determinaron su exclusión del concurso, descarta de plano la intervención del juez de tutela, pues recordemos que aquella petición, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. …Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Comparte igualmente la Sala el criterio del A Quo, en el sentido de que no existe evidencia en relación con que al actor se le ocasione un perjuicio irremediable que amerite prodigar el amparo en forma transitoria. En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 66001-23-15-000-2004-00933-01 � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

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