CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.26 Santafé de Bogotá D.C., dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Decide la Corte la impugnación presentada por la ciudadana ANA BETULIA GUZMAN TORRES, contra el fallo de tutela proferido el pasado 4 de febrero del año en curso por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, por medio del cual se le negó el amparo a los derechos a la vida, la salud y a un trabajo en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por la compañía Almacén Murcia Radio Agencia Ltda y Electrofonti Ltda..

LA ACCION: Dice la accionante que desde el 29 de marzo de 1977 ha trabajado como representante de ventas de la empresa accionada en el almacén ubicado en la carrera 7a. No. 19-59, sin que en los primeros años se le pagara siquiera el salario mínimo por su trabajo, pues solo a raíz de una demanda laboral iniciada por uno de sus compañeros, "se vieron en la obligación de ajustarnos el sueldo al salario mínimo de ese año".

Agrega también que cuando su estado de salud se lo permitía, pues padece de epilepsia convulsiva, recibió premios e incentivos como vendedora estrella del almacén donde prestaba sus servicios. No obstante lo anterior, y debido a que en varias oportunidades hubo de ser hospitalizada por largos períodos, fue trasladada a un almacén de la misma compañía, ubicado en la carrera 102, quedando alejada de su clientela, lo cual implicó una disminución de sus ingresos debido a que sus ventas disminuyeron considerablemente, "situación que afectó mi economía familiar y mis necesidades primarias para mi subsistencia, teniendo en cuenta que mi esposo lleva varios años sin conseguir un empleo fijo, sino únicamente trabajos transitorios, como por no estar sin estar (si) haciendo relativamente alguna actividad".

Detalla los bienes de propiedad de la accionada para significar que no hay justificación para que se diga que se está declarando en quiebra, pues en criterio de la accionante, tal proceder no es sino una forma de "exonerarse de las obligaciones que tiene con sus empleados", agregando de inmediato que ha tenido conocimiento de que los viajes al exterior hechos por el gerente de Murcia Ltda. han sido para nuevos proyectos financieros "y vender todas sus propiedades acá en Colombia y trasladarse a otro país dejando en total desprotección a sus empleados", y por ello solicita se tomen todas las medidas necesarias para evitar "este proceder malintencionado" y se requieran los certificados de libertad de los inmuebles a nombre del Sr. Jaime Murcia y de quienes aparezcan como copropietarios o representantes legales de las empresas, de las que dice hace parte el mismo.

Considera también que las presiones económicas a que esta siendo sometida, por pagársele los sueldos por cuotas, la pone en riesgo de tener recaídas en su enfermedad, pues es una madre cabeza de familia que no puede cubrir las necesidades mínimas de subsistencia, como que aún le adeudan desde el mes de octubre de 1996, "como también desde el mes de MAYO DE 1996, la empresa no viene cancelando los aportes al SEGURO SOCIAL, encontrándose totalmente desprotegida en mi SEGURIDAD SOCIAL y asistencia médica teniendo en cuenta mi estado de salud, aunque no están aportando al Seguro Social, si nos están descontando la cuota que nos toca aportar por dicho derecho, mis medicamentos de vital importancia y alguna cita con el neurólogo, la secretaria me da dinero para que yo personalmente consiga el medicamento y pague la cita con el especialista, o por mi propia cuenta".

Tampoco, dice, le han cancelado los subsidios a que tiene derecho para sus hijos menores. Por último, explica que la empresa viene reduciendo sus actividades, así como los locales y la mercancía de los mismos, razón por la cual los clientes no compran, reduciéndose de esa manera las posibilidades de incrementar sus ingresos. Solicita en consecuencia ordenar a la empresa Video Crédito Ltda. prestar la seguridad social en salud y garantizarle el derecho al trabajo.

EL FALLO: Habiendo considerado que si bien la accionante es subordinada de la empresa accionada, no se presentan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, para que proceda la tutela contra particulares, como quiera, que, en su concepto, "no se encuentra que dicha empresa y/o su mencionado representante legal hayan optado por adelantar actividades, o abstenerse de realizar otras, con el específico propósito de quebrantar derecho fundamental alguno".

Por ello, en cuanto a las manifestaciones hechas en el escrito de tutela sobre la reducción de actividades de la empresa accionada, son, en criterio del Tribunal maniobras que evidencian el deterioro de sus negocios, ya que una tal situación no puede implicar que una empresa se vea obligada a mantener indefinidamente sus actividades comerciales.

Por último, refiriéndose a las reclamaciones de la accionante sobre la seguridad social a que tiene derecho, anotó el a quo: "En los casos en que surge imposibilidad material de que el patrono cumpla con tal carga y el trabajador quede en riesgo de desprotección es dable que proceda el último a recabar atención de parte de los organismos de solidaridad social que forman parte del antedicho sistema".

Concluye entonces, que si la empresa accionada se encuentra por lo menos en la etapa de solicitud de concordato preventivo, la accionante debe intervenir en los respectivos procesos para hacer sus preferenciales derechos de empleada, constituyéndose ésta en una razón de más para denegar el amparo incoado. LA IMPUGNACION: Luego de transcribir los artículos 48 y 49 de la Carta Política, afirma la accionante que "Si la Empresa a la cual presto mis servicios no hace oportunamente las consignaciones de los aportes tanto al Seguro Social y Cajas de Compensación Familiar, pierdo el acceso a la prestación del Servicio de la Salud y al de la Seguridad Social ", y en tal sentido solicita se revoque el fallo impugnado, esto es, que se ordene a la empresa accionada proveer lo necesario a fin de que pueda recibir los servicios de salud en forma adecuada.

Igualmente se manifiesta inconforme con la apreciación del Tribunal, en el sentido de que no existe entre accionante y accionada una relación de subordinación como requisito de procedibilidad de la tutela contra particulares, lo cual demuestra con la reproducción de un aparte de jurisprudencia de la Corte Constitucional. Insiste entonces en que existe relación de causalidad entre su deterioro de salud y las omisiones de su patrono en hacer oportunamente los aportes al Seguro Social, pues la precaria situación económica a que se ha visto sometida por el no pago de sus salarios le impiden asumir por su propia cuenta los costos del tratamiento y de la droga requerida para la enfermedad que padece.

Solicita se acojan sus pretensiones como mecanismo transitorio, dada la gravedad de su estado de salud y solicita, "si se considera contundente", escuchar el testimonio del Dr. Alberto Palomino Cabello, quien la trató cuando era atendida por el Seguro Social y ahora lo hace como médico particular. CONSIDERACIONES: 1o. Son en realidad dos las situaciones que presenta la accionante como vulneradoras de los derechos al trabajo en condiciones dignas y a la salud y seguridad social. 1o.

En efecto, en lo que tiene que ver con el derecho al trabajo, en cuanto hace consistir la peticionaria su vulneración tanto a la falta de pago de salarios en forma oportuna, así como a las condiciones físicas en que actualmente labora, que debido a las reducciones presupuestales y económicas de la empresa en donde labora no le permiten obtener mayores ingresos, como quiera que el volumen de ventas es mínimo, debe precisarse en primer lugar que aunque la superintendencia de Sociedades respondió a la solicitud elevada por esta Corporación que dicha empresa no ha hecho petición alguna sobre concordato preventivo, quiebra o liquidación no obstante las afirmaciones del representante legal de dicha empresa, para el cobro de los salarios y vacaciones que le adeudan a la accionante, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante los jueces laborales, pues debe entenderse que la tutela fue creado como un mecanismo excepcional y de carácter residual ante la inexistencia de medios judiciales adecuados para lograr la satisfacción de los derechos, y por ello no puede servir de mecanismo paralelo o alternativo a los legalmente establecidos. 2o.

Ahora, en lo que respecta al derecho a la seguridad social, en tanto que la omisión patronal de hacer los aportes correspondientes para garantizar a la trabajadora un servicio adecuado de salud, y que según lo manifestado tanto en la acción de tutela y con mayor énfasis en la impugnación, ponen en serio riesgo su vida por cuanto la enfermedad que padece es grave y requiere de un tratamiento permanente, la Sala encuentra, contrario a lo expuesto por el Tribunal, que la accionante sí está en situación de indefensión como quiera que los aportes que debe hacer el patrono al Seguro Social y a la Caja de Compensación Familiar, incluyen tanto los descuentos de salario que por tal concepto deben hacerse a la accionada como aquellos a que legalmente está obligado el empleador, razón por la cual se constituye esta en la única posibilidad de acceso al sistema nacional de salud, cuya prestación de servicios dependen necesariamente de que el patrono cumpla con sus obligaciones.

Por tal razón, surge como un imperativo su protección, como quiera que probada está la directa relación entre la vulneración a los derechos primeramente mencionados con el de la vida y la amenaza que a ellos representa tal omisión. 3o. En efecto, mediante oficios recibidos en la Secretaría de la Sala el pasado 14 de marzo del año en curso, el jefe del departamento de subsidio y aportes de la Caja de Compensación Familiar -Comfenalco- y el Vicepresidente financiero del Instituto de Seguros Sociales, respondieron a la información solicitada durante el trámite de esta impugnación que la firma Videocrédito o Videofonti Ltda. se encuentra en mora en el pago de sus aportes desde los meses de marzo y abril de 1996, respectivamente, lo cual evidencia que la empresa accionada, está incurriendo injustificadamente en una omisión vulneradora de los derechos sobre los cuales la accionante reclama su amparo.

En el mismo sentido, obsérvese cómo durante el trámite de la primera instancia, al dar respuesta a las pretensiones de la demanda de tutela, el señor Jaime Hernán Murcia Pachón, representante legal de Videocrédito y Electrofonti Ltda., afirma que "Yo acepto que es mi obligación como patrono mantener al día los pagos al ICSS y al Bienestar familiar lo cual voy a resolver lo más pronto posible ", no obstante ser prioritaria la atención de aquellas obligaciones que tienen que ver con derechos de los empleados, cuyos pagos no pueden suspenderse sino en los casos y términos previamente definidos en la ley.

Siendo ello así, habrá de concederse la tutela solicitada en lo que respecta al derecho a la seguridad social y la salud, por razones anteriormente expuestas, pues no comparte la Corte la apreciación del Tribunal, en donde dando por descontada la crisis financiera de la demandada, entiende que en virtud del principio de solidaridad, el sector de salud debe atender las obligaciones que como tal debe asumir la accionada, pues este tipo de obligaciones, son de imperativo y prioritario cumplimiento por parte de los patronos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1o. Revocar parcialmente el fallo impugnado, y en su lugar amparar el derecho a la seguridad social, la salud y la vida de la señora BETULIA GUZMAN TORRES. 2o. Ordenar a las empresas VIDEOCREDITO y VIDEOFONTI LTDA., que en el término de 48 horas se ponga al día en el pago de los aportes que como empleador le corresponde hacer al Instituo de Seguros Sociales y a Comfenalco en relación con la señora BETULIA GUZMAN TORRES, previniéndolo para que en lo sucesivo cumpla oportunamente con tal obligación. 3o.

Confirmar en lo demás el fallo impugnado. 4o.Comuníquese de lo aquí decidido al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá. 5o. En firme esta decisión, envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 6o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Tutela. 3401 A/ Betulia Guzmán Torres. � Tutela. 3401 A/ Betulia Guzmán Torres. �página \* arábico�1�