CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33999 República de Colombia ORLANDO MOLINA GAMBOA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33999 República de Colombia ORLANDO MOLINA GAMBOA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 234 Bogotá, D. C., noviembre veintidós (22) de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano ORLANDO MOLINA GAMBOA contra el fallo proferido el 3 de octubre de 2007, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la acción de tutela invocada por el ahora impugnante, con la pretensión de obtener la protección de los derechos a la verdad, petición y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 16 de la Unidad Segunda de Vida de esta ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. La Fiscalía 16 Seccional de Bogotá adelanta investigación preliminar con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de agosto de 2006, en los cuales murió la señora Sonia Constanza Torres Cárdenas cuando un muro de la parroquia Villa Javier situada en la carrera 6a, frente al número 8-51 sur de esta ciudad, cayó sobre su humanidad. 2.

A través de apoderado, el ciudadano ORLANDO MOLINA GAMBOA, cónyuge de la occisa, solicitó a la funcionaria a cargo de la mencionada investigación la expedición de copia de las actuaciones adelantadas por la fiscalía, petición orientada a determinar cuál es la acción idónea para reclamar los respectivos perjuicios por la muerte de su esposa. 3.

En comunicación del 27 de abril de 2007, la investigadora manifestó a la peticionaria su imposibilidad de expedir las copias reclamadas, para lo cual le expuso, entre otras razones, que la Ley 906 de 2004 no autoriza dicha expedición, salvo si se trata de descubrimiento de pruebas, lo cual se presenta sólo después de la audiencia de acusación, etapa todavía no surtida, pues ni siquiera se ha individualizado al posible autor del hecho.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano MOLINA GAMBOA, también mediante apoderado, acude a la protección constitucional, señalando que el proceder de la fiscal investigadora, al negarle la expedición de las copias solicitadas, le vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, por cuanto lo priva de obtener informaciones necesarias en orden a determinar la acción idónea para reclamar la correspondiente indemnización, “ y que serán pruebas indispensables para adelantar un proceso de responsabilidad civil”.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 9 de septiembre de 2007, la Corporación de primera instancia admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad judicial accionada. 2. La titular de la Fiscalía 16 Seccional solicitó negar la tutela, para cuyo efecto anotó que, contrario a lo afirmado por el accionante, le ha garantizado todos los derechos en su condición de víctima, incluidas las garantías de información e intervención en la actuación penal, al punto de habérsele extendido invitación para el aporte de elementos materiales probatorios, sin que le haya vulnerado los derechos a la verdad, justicia y reparación, pues la investigación en ningún momento se ha archivado.

En su criterio, la solicitud de expedición de fotocopias no es procedente, pues la Ley 906 de 2004 en momento alguno las autoriza, con excepción de las providencias judiciales para efectos del trámite de los recursos y de lo relativo al descubrimiento probatorio. Además, añadió, le es imposible expedir fotocopia de pruebas, por cuanto no cuenta con ellas si se tiene en cuenta que su construcción ocurre dentro del juicio oral. 3.

Mediante sentencia del 3 de octubre de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado, en punto al derecho de acceso a la justicia, razón por la cual ordenó a la autoridad accionada permitir a las víctimas conocer directamente las diligencias, “ sin perjuicio de las formas de intervención que puedan ejercitar conforme al art. 11 de la Ley 906 de 2004”.

Encontró vulnerado el mencionado derecho fundamental, porque las constancias expedidas por la fiscalía en virtud de las solicitudes del demandante se limitan a efectuar una síntesis de los elementos que conforman la indagación, pero no le han permitido conocer directamente las actuaciones para decidir si interviene activamente, solicitando pruebas o si “ se espera pacientemente a que la fiscalía adopte alguna imputación o lo hace por su iniciativa y riesgo ante la jurisdicción diferente a la penal, como es lo que funda razonadamente en este caso la demanda…”.

Consideró, empero, que el accionante se excede cuando solicita la expedición de copias, porque las actuaciones realizadas en ejercicio del poder de persecución penal ostentado por la fiscalía no pueden darse a conocer o entregarse a cualquiera que las requiera, so pena de vulnerarse derechos fundamentales de personas, como la presunción de inocencia y el buen nombre.

Para el a quo, ese tipo de pretensiones no responden al rol asignado a las víctimas “ en la variedad de formas de intervención que le autoriza la ley procesal vigente, caso en el cual, sí puediera obtener copias de los registros pertinentes, como lo prevé el art. 146 parágrafo del C. de P. P.”. 4. El apoderado del accionante, oportunamente, presentó escrito a través del cual solicitó aclarar la sentencia de primera instancia y, en caso de no accederse a esa petición, tener su memorial como manifestación de impugnación contra la sentencia de primera instancia. Al respecto, señaló que, en su criterio, la orden impuesta en el fallo de tutela es clara al establecer el acceso a las diligencias, lo cual implica la obtención de copias de los documentos que se requieran.

Sin embargo, como el criterio de la funcionaria accionada es otro, en cuanto sostiene, según la respuesta verbal dada sobre el particular, que la protección ordenada no incluye el derecho a obtener copias, estima que es necesario aclarar y precisar el alcance del fallo en ese aspecto. 5. A través del interlocutorio fechado 26 de octubre de 2007, el Tribunal negó la solicitud de aclaración, por considerar que su decisión es diáfana cuando calificó como un exceso de la víctima su pretensión de obtener copia de las actuaciones realizadas por la fiscalía. Por esa razón, concedió la impugnación interpuesta TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Estando ya el proceso en la Corte Suprema, el apoderado del accionante allegó escrito para solicitar se revoque el fallo proferido por la Corporación a quo y ordenar, en su lugar, la expedición de copias de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 16 Seccional.

Estimó que la protección de los derechos fundamentales de la víctima sólo se logra en forma integral si se le permite tomar copia de los documentos y actuaciones contenidas en la investigación adelantada por dicha autoridad judicial, quien, incluso, no ha querido ponerle en conocimiento la totalidad de las diligencias realizadas, pese al fallo de primer grado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en armonía con el criterio de la Corte Constitucional, viene señalando que, por regla general, las actuaciones y providencias de las autoridades judiciales no son susceptibles de acción de tutela, salvo si incurren en vías de hecho y, por ese conducto, vulneran derechos fundamentales de las partes.

En el presente evento, el ciudadano ORLANDO MOLINA GAMBOA instauró el amparo constitucional por considerar que la Fiscalía 16 Seccional le conculca sus derechos fundamentales a la verdad, acceso a la administración de justicia y petición, al no autorizarle la expedición de copias de la indagación preliminar que adelanta por razón de la muerte de su cónyuge.

El Tribunal Superior de Bogotá accedió a tutelar el derecho de acceso a la justicia, al encontrar que las constancias expedidas por la autoridad demandada se limitan a efectuar una síntesis de los elementos probatorios recaudados, sin permitirle conocer directamente las actuaciones realizadas, para ejercer así adecuadamente las facultades que ostenta en su condición de víctima.

No obstante, restringió el amparo al acceso directo a las diligencias, excluyendo lo relativo a la expedición de copias, pues consideró que ese aspecto no corresponde a su rol de víctima. El actor impugna la sentencia de primera instancia, insistiendo en su pretensión de expedición de copia de la actuación. Además, anotó que el órgano judicial demandado, pese a la orden de tutela, no ha querido ponerle en conocimiento la totalidad de las actuaciones adelantadas.

Precisados, del anterior modo, los términos de la controversia puesta a consideración del juez constitucional, ha de acotar la Sala, en primer término, que si la Corporación a quo, al amparar el derecho de acceso a la justicia, ordenó a la fiscalía accionada permitir al demandante conocer directamente las diligencias realizadas en la indagación seguida por esa autoridad, la inconformidad planteada por el actor en la impugnación, en el sentido de que la funcionaria investigadora no ha querido, de todas formas, darle a conocer la totalidad de las actuaciones adelantadas, debe ventilarla por vía de la figura del desacato prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, pues se trataría esa de una franca rebeldía frente a la orden de tutela.

En tales condiciones, corresponde a la Corte definir solamente si fue o no correcta la decisión del Tribunal de excluir del amparo lo relacionado con la expedición de copias y, por lo mismo, si al negarse la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá a autorizarlas, incurrió con ello en acto arbitrario vulnerante de los derechos fundamentales del actor.

En el esquema procesal penal con tendencia acusatoria, diseñado en el Acto Legislativo No. 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, a tono con la nueva visión mundial impulsada por las modernas teorías que se ocupan del tema, la víctima ostenta un sitial privilegiado. Consecuente con ello, el numeral 7º del artículo 250 de la Constitución Política le asigna la condición de interviniente, frente a lo cual la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un interviniente especial, pues tiene derecho a participar durante todas las etapas del proceso, en aras de hacer “valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral”.

Pero, la efectividad de esa participación sólo se posibilita si a las víctimas se les garantiza cabalmente el derecho de acceso a la justicia. En ese sentido, el Tribunal Constitucional sostuvo: “En el orden interno colombiano, la Constitución Política, consagra en sus artículos 29 y 229, el derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela (Art. 86 C.P.), pero además como expresión medular del carácter democrático y participativo del Estado.

En su ámbito se inscribe el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, del cual forman parte las garantías de comunicación e información, que posibilitan el agotamiento de las acciones y los recursos judiciales, los cuales se constituyen en los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar eficazmente los derechos de quienes han sido víctimas de una conducta punible.

Del deber del Estado de proteger ciertos bienes jurídicos a través de la tutela penal, emerge la obligación de garantizar la protección judicial efectiva de los mismos”. El derecho de acceso a la justicia comprende así la garantía de la víctima de intervenir en el proceso desde sus mismos inicios, porque “ La interconexión e interdependencia que existe entre los derechos a la verdad, a la justicia, y a la reparación exige que la garantía de comunicación se satisfaga desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación. Los derechos a la justicia y a la reparación pueden verse menguados si se obstruye a la víctima las posibilidades de acceso a la información desde el comienzo de la investigación a efecto de que puedan contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos ”.

Lo anterior, por cuanto a las víctimas les asiste un evidente interés en lograr el recaudo de sólidos elementos probatorios para soportar una posterior imputación o acusación, propósito compatible con sus derechos a la verdad, justicia y reparación. Por eso, aunque en la fase de indagación o investigación preliminar “no se practican “pruebas” en sentido formal, sí se recaudan importantes elementos materiales de prueba relacionados con el hecho y la responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la fase del juicio”.

Ahora bien, la Constitución Política no contempla la forma de intervención de la víctima en el proceso penal, sino que defiere en la ley su regulación, al señalar en el numeral 7º del artículo 250: “ … la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”. Desarrollo de esa preceptiva superior son las facultades que el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 le concede a las víctimas, en cuyos literales d) y e) consagra, precisamente, los derechos “ a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas”, así como “ a recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas”.

En la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional señaló que la libertad de configuración asignada a la ley para regular las facultades de las víctimas sólo está limitada por la exigencia de respetar “ la estructura del proceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa del proceso”. En la sentencia C-343 de 2007 la misma Corporación en cita precisó que “garantizar la participación de las víctimas en la etapa anterior al juicio no implica modificar los rasgos estructurales del sistema penal de tendencia acusatoria, tal como fue concebido en el Acto Legislativo 03 de 2002 y tampoco afecta la igualdad de armas ni la calidad de la víctima como interviniente en cada uno de los casos”.

De modo, pues, que las víctimas, para alcanzar la integral protección de sus derechos, tienen acceso pleno a la investigación desde sus inicios. Esa facultad está consagrada como norma rectora en el artículo 11 arriba mencionado, pero el mismo estatuto procesal penal de 2004 en normas posteriores amplia su espectro. Es así como su artículo 146, en desarrollo de principio de la oralidad que informa también al sistema penal acusatorio, contempla la obligación de registrar, a través de medios técnicos idóneos, las diversas actuaciones surtidas durante el trámite del proceso.

En ese sentido, el numeral primero de la precitada disposición establece: “… En las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación o de la Policía Judicial que requieran declaración juramentada, conservación de la escena de hechos delictivos, registros y allanamientos, interceptación de comunicaciones o cualquier otro acto investigativo que pueda ser necesario en los procedimientos formales, será registrado y reproducido mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad” (subraya la Sala).

En ese orden de ideas, obsérvese cómo el parágrafo del mencionado artículo 146, tras asignar a la Fiscalía General de la Nación la obligación de conservación y archivo de los registros durante la actuación previa a la formulación de la imputación y, a partir de ella, al secretario de las audiencias, en forma categórica señala: “ En todo caso, los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros” (subraya la Sala).

De acuerdo con la comentada disposición, por tanto, toda actuación adelantada por la fiscalía o por los jueces, si en el primer caso reviste carácter investigativo que pueda ser necesaria en los procedimientos formales, debe ser registrada en medio técnico idóneo y los intervinientes tienen derecho a la expedición de copia de los respectivos registros, derecho que, por supuesto, opera también para las víctimas en su condición de intervinientes especiales, según quedó visto atrás. Como se aprecia, la Ley 906 de 2004, en vez de prohibir la expedición de copia de las actuaciones, autoriza ese proceder, así el proceso se encuentre en la etapa de indagación o investigación preliminar.

Lo no permitido son “ las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice”, como lo estipula el inciso primero del pluricitado artículo 146. Tal es el caso de la hipótesis prevista en el artículo 156 ibídem, a cuyo tenor “ Las providencias judiciales sólo serán reproducidas a efectos del trámite de los recursos ”.

La prohibición de efectuar reproducciones escritas no obedece a la intención del legislador de establecer reservas para los intervinientes, sino que encuentra su razón de ser en el carácter preponderantemente oral asignado por la Constitución Política al nuevo esquema procesal penal, connotación reiterada por el artículo 145 de la Ley 906 al disponer que todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales.

La Sala no evidencia que con la autorización de permitir a las víctimas acceder, mediante la obtención de copia, a los registros de las actuaciones adelantadas durante la fase de indagación o investigación preliminar se resquebraje la estructura del sistema penal acusatorio. Antes bien, ello posibilita el goce pleno de los derechos de dicho interviniente, al conocer de primera mano los elementos probatorios recaudados por la fiscalía, con lo cual podrá contribuir al aporte de otros que solidifiquen la eventual formulación de la imputación y de la acusación. Debe sí precisarse que, como ya lo expuso por vía de tutela la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de acceder a las copias de los registros de los actos investigativos está restringida para el sujeto pasivo de la acción penal y su defensor, pues la Ley 906 de 2004 “ garantiza la confidencialidad de la actuación de la fiscalía, en cuanto sólo la obliga a descubrir su arsenal probatorio en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación, salvo en el caso del artículo 306, es decir, cuando solicita la imposición de medida de aseguramiento, pues en ese evento deberá dar a conocer los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida en los cuales se sustenta la petición, para permitir la controversia pertinente ”.

Consecuente con lo considerado, la Sala revocará parcialmente la sentencia objeto de impugnación para extender el amparo concedido al ciudadano ORLANDO MOLINA GAMBOA, en el sentido de ordenar a la Fiscal 16 Seccional de Bogotá expida al accionante, a su costa, copias de los registros de las actuaciones que materialmente posea realizadas dentro de la indagación que adelanta por la muerte de Sonia Constanza Torres Cárdenas.

Se dispondrá que, para el cumplimiento de la mencionada orden, la funcionara accionada tendrá el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que el interesado ponga a su disposición los medios necesarios para la reproducción de los correspondientes registros. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR parcialmente el fallo impugnado para extender el amparo concedido al ciudadano ORLANDO MOLINA GAMBOA, en el sentido de ordenar a la Fiscal 16 Seccional de Bogotá expida al accionante, a su costa, copia de los registros que materialmente posea realizadas dentro de la indagación que adelanta por la muerte de Sonia Constanza Torres Cárdenas.

Para el cumplimiento de la anterior orden, la funcionara accionada tendrá el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que el interesado ponga a su disposición los medios necesarios para la reproducción de los registros. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 23 de agosto de 2007, radicación 28040. � Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2007. � Sentencia C-454 de 2006 � Sentencia constitucional ídem. � Sentencia ídem. � Sentencia del 12 de diciembre de 2006, radicación T-28584. 8 18