CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.990 ABIUD BEDOYA NOREÑA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.990 ABIUD BEDOYA NOREÑA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 234 Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil siete.

VISTOS: La Sala decide la impugnación presentada por el accionante ABIUD BEDOYA NOREÑA, contra el fallo del 9 de octubre de 2007, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales denegó la tutela de los derechos a la vida, la igualdad y el trabajo, invocados en la acción instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la que censura por negarse a repetir la prueba de conocimientos programada para el concurso de méritos con el fin de proveer cargos en la administración pública a la que dejó de asistir argumentando que presentaba serios quebrantos de salud.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el accionante y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido establecerse que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó para un concurso público a nivel nacional, con el fin de proveer cargos de carrera administrativa vacantes y otros ocupados en provisionalidad. 2. El señor ABIUD BEDOYA NOREÑA se inscribió para formar parte del proceso de selección y fue citado a la prueba básica general de preselección que se llevó a cabo el día 12 de agosto de 2007. 3.

No obstante, desde el 4 de agosto de 2007 ABIUD BEDOYA NOREÑA fue hospitalizado por presentar colelitiasis-colecistitis, enfermedad en razón de la que hubo de ser intervenido quirúrgicamente el día 9 de los mismos mes y año. 4. A raíz de la operación, el actor fue incapacitado por un lapso de 20 días a partir del 11 de agosto de 2007, razón por la que no pudo asistir a la presentación de la prueba básica de preselección programada para el día siguiente. 5.

El accionante, mediante escrito fechado el 10 de agosto de 2007 y enviado al otro día, elevó un derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando que se aceptaran las constancias médicas como excusa válida para dejar de asistir a la presentación de la evaluación y le señalara el procedimiento que debía observar para continuar en el concurso de méritos. 6.

La entidad demandada le respondió el 24 de agosto de 2007 que: “En atención a su solicitud, me permito informarle que el procedimiento técnico, logístico y operativo que conlleva la aplicación de esta clase de pruebas por parte de la CNSC está diseñado para su implementación masiva; de otra parte, las normas de confidencialidad y los principios de igualdad y equidad que rigen para todos los participantes obligan a garantizar condiciones de simultaneidad e igualdad frente al proceso, además de la prevalencia del interés general en la aplicación de la Prueba Básica de Preselección.” Por lo anterior, para su caso personal, no resulta posible la aplicación posterior de la prueba que fue realizada el pasado 12 de agosto.

En consecuencia, para la CNSC usted ha quedado excluido del proceso de selección de la Convocatoria 001 de 2005.” 7. Ahora considera el demandante que la Comisión Nacional del Servicio Civil le vulnera sus derechos fundamentales, porque no atiende las evidencias de que fue imposible presentar la prueba de selección por razones de fuerza mayor o caso fortuito.

Igualmente, argumenta que la accionada aduce, para no aceptar su excusa, la protección del derecho a la igualdad y la prevalencia del interés general en relación con los otros concursantes, cuando es a él a quien se le vulneran esas garantías, porque bien puede permitírsele presentar una prueba diferente a la que respondieron masivamente los demás aspirantes. 8.

La demanda se le asignó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales que avocó el conocimiento, conformó debidamente el contradictorio y solicitó puntuales informes de la entidad demandada. 9. La Comisión Nacional del Servicio Civil, respondió los requerimientos del Tribunal A quo y explicó que efectivamente ABIUD BEDOYA NOREÑA solicitó que se le permitiera seguir en el concurso, sin que su pretensión fuera acogida por la entidad, entre otras razones, porque: “Cabe señalar que la motivación de la negativa de la Comisión, tiene sus antecedentes en la Resolución 1521 de 2006, “Por la cual se deciden las reclamaciones, derechos de petición relacionados con las mismas y solicitudes de corrección de errores del proceso de inscripción y actualización para la citación a la Prueba Básica General de Preselección para el ingreso y asenso a los empleos públicos de carrera administrativa en el marco de la convocatoria 001 de 2005”, de los aspirantes que presentaron la prueba el 10 de Diciembre de 2006, la cual en su artículo 5 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 5º.

SOLICITUDES POR CONDICIONES ESPECIALES. Las Solicitudes presentada por los aspirantes relacionadas con incapacidades médicas, imposibilidades físicas de modo o de lugar, que solicitan tratamiento diferente frente a los demás aspirantes en el proceso de inscripción, actualización o para el día de aplicación de la prueba, no son resueltas favorablemente por cuanto se debe garantizar a todos los aspirantes condiciones de simultaneidad e igualdad frente al proceso y se debe garantizar la prevalencia del interés general en aplicación de la Prueba Básica General de Preselección. Los aspirantes en condiciones de discapacidad, que así lo manifiesten en el proceso de inscripción o de actualización de la información para citación, contarán en el momento de la aplicación con los medios necesarios para la presentación de la prueba, para lo cual se dispone por parte de la entidad responsable de la aplicación, de la asistencia de tutores o jefes de salón adecuadamente preparados para tal fin.” De lo anterior se desprende que acceder a la solicitud del tutelante, sería una flagrante violación al derecho de igualdad de los demás aspirantes, a quienes en igualdad de condiciones, se les negó la petición de presentar de manera extemporánea el examen.” 10.

El Tribunal A Quo falló el 9 de octubre de 2007, negando las pretensiones de la demanda, por considerar que la normatividad en la que se sustentó la negativa de autorizar al actor para que presentara la prueba básica de preselección de forma extemporánea, no atentaba contra el ordenamiento constitucional, porque ante la concurrencia de dos derechos en pugna era necesario entender que el interés particular debe ceder ante el interés general, como en efecto sucedió en este caso.

Sin embargo, precisó el Juez Colegiado que la respuesta emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el caso de ABIUD BEDOYA NOREÑA no se avenía a las exigencias constitucionales y legales, porque simplemente se le había enviado un oficio contra el que no tenía el actor forma de ejercer algún medio de defensa idóneo, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, dispuso la tutela del debido proceso y le ordenó a la demandada proceder, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, a expedir el acto administrativo a través del cual le respondiera al accionante la petición de presentación extemporánea de la prueba básica general de preselección. 8. El accionante impugnó el fallo, y sustentó su desacuerdo reiterando los argumentos que expuso para informar en sede del Juez Constitucional el supuesto quebranto de los derechos fundamentales invocados.

Estima el censor que si bien se le protegió el derecho al debido proceso, esa circunstancia no le restablece las demás garantías fundamentales quebrantadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque de antemano conoce que la respuesta será negativa para sus intereses. Aduce que la resolución 1521 de 2006, en la que se consagra la prohibición de realizar pruebas de selección extemporáneas, se dictó con posterioridad a la convocatoria para concurso, sin que, de otro lado, se le hubiera dado publicidad.

A su juicio, con la realización del examen que reclama no se pone en desventaja a quienes ya presentaron la prueba, y en razón de ello no se sacrificaría el interés general. Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, el trabajo y la igualdad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de tutela impugnado por el accionante se confirmará por las siguientes razones: Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad del acto administrativo mediante el cual eventualmente la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronuncie accediendo o negando sus pretensiones, conforme se lo ordenó el Tribunal A quo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que determine su eventual exclusión del concurso, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

De otro lado, advierte esta Sala que no se ha demostrado de qué forma ha puesto en peligro la Comisión Nacional del Estado Civil la vida del actor. No existe ninguna referencia fáctica al respecto, como para deducir semejante acontecimiento, ni siquiera en relación con la dignidad del actor. Tampoco se evidencia cómo le vulnera su derecho al trabajo, porque se desconoce que se le hubiese impedido ejercer alguna actividad laboral.

Por último, en relación con el derecho a la igualdad, debe aclararse, de acuerdo con la doctrina constitucional, que no basta afirmar el quebranto de esa garantía fundamental, sino que debe demostrarse que efectivamente hubo una situación desventajosa para el actor en tanto que en idéntico evento se ha favorecido a otros. Es decir, en este caso el actor no demostró, ni siquiera de forma sumaria, que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera desconocido la identidad de trato para situaciones iguales.

No existe la mínima evidencia de que a otras personas en las mismas circunstancias del accionante –incapacitadas por enfermedad para la fecha de la evaluación– sí se les hubiera permitido presentar de forma extemporánea la prueba básica general de preselección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado 27336 de fecha 15 de agosto de 2007.

Solicitud de aplicación extemporánea de prueba. � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. PAGE