CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.947 FABIO MUÑOZ PARDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.947 FABIO MUÑOZ PARDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 234 Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil siete.

VISTOS: La Sala decide la impugnación presentada por el accionante FABIO MUÑOZ PARDO, contra el fallo del 12 de octubre de 2007, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó la tutela del derecho fundamental a la igualdad, invocado en la acción instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Defensa Nacional, a los que censura por haber sometido a concurso de méritos el cargo que ocupa actualmente, desconociendo que con anterioridad había superado dos procesos de selección que imponen su nombramiento en propiedad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el actor en tutela y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido establecerse que FABIO MUÑOZ PARDO ha ocupado, desde 1992, el cargo de profesional especializado código 3020 grado 10 y, a partir de 1998, el de profesional especializado código 3010-16. 2. Según aduce el señor MUÑOZ PARDO, ha debido atender dos convocatorias a concurso de méritos para ocupar los cargos a los que se acaba de hacer alusión, en el Ministerio de Defensa Nacional que, ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 8º del Decreto 1214 de 1990, ya no cuenta con un régimen especial para el manejo de la carrera administrativa, razón por la que debe someterse a las disposiciones legales vigentes para el sector público. 3.

Desde ese punto de vista y atendiendo a que ha superado los procesos de selección a los que se ha sometido, en su caso debía dársele aplicación las Leyes 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004 y en especial al artículo 10º de la Ley 1033 de 2006, que establece “Habilitar en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya participado.

La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.”. 4. En tal virtud y atendiendo a que superó todas las etapas de un concurso público y abierto que convocó incluso personal ajeno al Ministerio de Defensa, considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil debe inscribirlo y registrarlo en el Régimen General de Carrera Administrativa, sin que deba presentarse al nuevo concurso que la citada entidad ha programado para enero de 2008. 5.

Con anterioridad a que se declarara la inconstitucionalidad de la norma antes transcripta, el actor elevó la petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le respondió: “El artículo 8 del Decreto 1214 de 1990 disponía que los empleados públicos del Ministerio redefensa y de la Policía Nacional no pertenecían a la carrera administrativa y eran de libre nombramiento y remoción. Para la fecha de su ingreso al Ministerio de Defensa, esta norma tenía plena vigencia. La Corte Constitucional en sentencia C–356 del 11 de noviembre de 1994 declaró inexequible el artículo 8 del Decreto 1214 de 1990, argumentando entre otros aspectos, que la regla general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que los empleados civiles del Ministerio de Defensa no debían quedar excepcionados en su totalidad de esta regla dispuesta por el artículo 125 superior.

Actualmente con la expedición de la Ley 1033 de 2006, los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tienen un sistema especial de carrera administrativa, el cual debe ser implementado por el Gobierno Nacional, en virtud de precisas facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de esta ley.

Lo anterior significa que su situación en particular no se debe estudiar frente a la Ley 909 de 2004 y sus normas complementarias y reglamentarias, sino a lo dispuesto en la Ley 1033 de 2006, la cual en el inciso cuarto del artículo 10º dispuso: Habilitar en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya participado.

La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso. Por lo anterior, se le ha solicitado al Ministerio de Defensa Nacional su pronunciamiento oficial, para la aplicación de la norma transcripta en su caso particular.” 6. Por su parte, el Ministerio de Defensa solicitó de la Comisión Nacional del Servicio Civil que conceptuara sobre la procedencia de habilitar en carrera al señor FABIO MUÑOZ PARDO.

En razón de ello, el 27 de abril de 2007 la entidad requerida conceptuó que “…de conformidad con lo señalado en las sentencias C – 030 de 1997 y C – 284 de 2007, este despacho encuentra que no se evidencian los elementos legales necesarios para disponer la inscripción extraordinaria en carrera del peticionario.” 7. Considera ahora el actor que luego de haber superado las etapas del concurso que culminó con su nombramiento en el cargo que actualmente ocupa, a él se le debe designar en propiedad como profesional especializado 3010 grado 16, por lo que solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio civil, inscribirlo y registrarlo en carrera administrativa. 8.

La demanda se le asignó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que avocó el conocimiento, conformó debidamente el contradictorio, solicitó puntuales informes de las entidades demandadas, y falló denegando las pretensiones de la demanda, tras considerar que el proceso de selección al que se sometió el demandante claramente precisaba que no generaba derechos para el ingreso a carrera administrativa.

Además, que el mencionado concurso no cumplía las formalidades legales, sin que esa circunstancia hubiese sido en su oportunidad motivo de desacuerdo por parte del interesado ante la jurisdicción contenciosa, circunstancias que pretende remediar ahora pasados más de 8 años. Por último destacó el Juez Colegiado que no se advertía la vulneración del derecho a la igualdad, porque no se tiene conocimiento de que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiera nombrado en carrera administrativa. 9.

El accionante impugnó el fallo argumentado que no tiene por qué asumir las consecuencias de las omisiones en las que incurrió el Ministerio de Defensa Nacional al convocar a concurso para el cargo que actualmente ocupa, porque esa circunstancia le vulnera el derecho al debido proceso. De esa forma, se le estaría obligando a presentarse nuevamente a una selección que ya superó, con la circunstancia agravante de que debe obtener el primer puesto, porque de lo contrario perdería el empleo, con los consecuentes perjuicios que ello acarrearía para él y su familia en la que cuenta hijos menores.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de Profesionales Especializados 3010 grado 16 del Ministerio de Defensa, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos y el reconocimiento de su real condición por haber superado con anterioridad las etapas de otro concurso, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que determinaron la convocatoria a concurso, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C–290 de 25 de abril de 2007. � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

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