CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33924 JUAN MANUEL SERNA PRIMERA INSTANCIA 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33924 JUAN MANUEL SERNA PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 218 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil siete (2007).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado, por JUAN MANUEL SERNA ARISTIZABAL, contra la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, por haber incurrido en vías de hecho, dentro del proceso penal que se adelantó en contra de William Marín Giraldo y Jorge Elías Bejarano García, por los presuntos delitos de estafa y falsificación o uso fraudulento de sello oficial, reclamando el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso, y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por dicha autoridad.

ANTECEDENTES: 1. Con fundamento en la denuncia instaurada por el señor Juan Manuel Serna Aristizabal, por el presunto delito de estafa, la Fiscalía Sesenta y Ocho Seccional de Cali, profirió apertura de instrucción y vinculó al proceso a través de indagatoria a Mary Gutiérrez de Vélez, William Marín Giraldo y Jorge Elías Bejarano García. 2.

Agotada la fase instructiva, el mérito de la actuación fue calificado mediante resolución de 13 de febrero de 2007, con preclusión de la instrucción a favor de Mary Gutiérrez de Vélez y acusación para William Marín Giraldo y Jorge Elías Bejarano García por los delitos de estafa agravada, el primero, y estafa agravada en concurso con falsificación o uso fraudulento de sello oficial el segundo, a la vez que se ordenó el embargo especial del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 370-441981, al tenor de lo consagrado en el artículo 66 inciso final del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). 3.

Inconformes con lo decidido, los procesados, a través de su defensora la impugnaron, correspondiendo conocer de la alzada a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, quien mediante proveído de 27 de agosto de 2007 revocó la acusación, para en su lugar precluir la investigación a favor de William Marín Giraldo y Jorge Bejarano García, y como consecuencia de ello, ordenó el desembargo del bien inmueble.

LA DEMANDA Actuando a través de apoderado, JUAN MANUEL SERNA ARISTIZABAL, interpone la acción de tutela, asegurando que la autoridad accionada incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al desconocer abiertamente los medios de prueba que hacían parte de la investigación, otorgándoles a algunos un alcance que no poseen, en tanto que otros no fueron valorados.

La violación al debido proceso, señala el actor, se da al examinar el asunto objeto de impugnación, como si fuera el juez de la causa, cuando de lo que se trataba era de analizar los elementos de prueba para establecer si se señalaban, indicaban o “ auntaban ” con grado de probabilidad, a una posible responsabilidad penal. No tuvo en cuenta la autoridad accionada, que si bien se aportó por los investigados el documento de contrato de promesa de compraventa supuestamente celebrado el 25 de octubre de 2002 entre William Marín Giraldo, Jorge Elías Bejarano y Fanny Marín, mediante el cual el primero promete en venta a los últimos la casa de habitación, tal documento extrañamente nunca se protocolizó. Tampoco valoró adecuadamente la conclusión a la que llegó el perito documentólogo del CTI, quien en el curso de la inspección determinó que en la escritura pública 377 de 15 de febrero de 2005 el poder especial otorgado por William Marín a Octavio Baracaldo presentaba diversas irregularidades que aludían a lo espurio de un sello de reconocimiento de la firma en la Notaría de Cali; la contradicción en que incurrió Jorge Elías Bejarano, cuando sostuvo que el precio de la compraventa fue de 45 millones, la respuesta enviada por el Notario Once de Cali, respecto a que los mandatos generales sólo se cancelan a través de un instrumento similar y los testimonios de Octavio Baracaldo y Raúl Briceño. Pretende que el juez constitucional deje sin efectos la resolución proferida el 27 de agosto de 2007 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a través de la cual se precluyó la instrucción a favor de William Marín Giraldo y Jorge Elías Bejarano García, para que en su lugar se ordene lo pertinente en aras a lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales que le han sido vulnerados.

TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda de tutela se ordenó correr traslado a la accionada para que ejerciera los derechos de contradicción y defensa y aportara las pruebas que estimare pertinentes, sin que para el momento de la redacción del presente fallo se hubiera recibido respuesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el caso de estudio, el motivo de tutela recae en no estar de acuerdo con el punto de vista jurídico expresado por la funcionaria accionada en la decisión de 27 de agosto de 2007, por considerar que se incurrió en vía de hecho al revocar la resolución de 13 de febrero del mismo año que calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Jorge Elías Bejarano García y William Marín Giraldo. 4.

Sin embargo, para la Corte resulta claro que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, de manera objetiva, clara, precisa, coherente y ordenada señaló y fundamentó los hechos y pruebas que la llevaron a la revocatoria de la decisión cuestionada, cumpliéndose en un todo con los parámetros legales que debe contener la misma. 5.

Aprecia la Sala, que la autoridad accionada abordó el análisis del caso, señalando que el tipo penal de la estafa protege el bien jurídico del patrimonio económico de los particulares y su materialización consiste en obtener un provecho ilícito mediante artificios o engaños que producen error en la víctima, el cual guarda relación directa con la defraudación patrimonial obtenida a cambio del perjuicio ajeno, lo que implica un desmedro en el patrimonio de la víctima y un enriquecimiento correlativo sin contraprestación alguna a favor del sujeto activo del delito; requiriéndose que tales actos, sean anteriores a la obtención del provecho ilícito, el cual debe ser la consecuencia del error.

Del análisis realizado a los medios de prueba aportados al proceso, concluyó que los elementos estructurales del tipo penal no concurrían, toda vez que el ofendido nunca tuvo contacto con sus presuntos estafadores y éstos tampoco sabían de su existencia como interesado en el inmueble, ya que mientras los procesados acudieron al juez civil en donde se debatía el futuro del bien, el denunciante, de manera equivocada y por su propia cuenta y voluntad, sin mayores precauciones, acudió a Colpatria a pagar la deuda pendiente, con el propósito de adquirir la expectativa de hacerse a la propiedad.

Así, atendiendo a que la promesa de contrato de compraventa se constituía en una mera expectativa que no se cristalizó porque el comprador nunca se subrogó en la obligación con el banco y tampoco canceló el total del valor prometido, además de que cuando se iniciaron las negociaciones ninguna de las partes, salvo Colpatria, tomó las precauciones debidas para celebrar el negocio, siendo evidentes los errores que durante todo el iter contractual cometió Serna Aristizabal, era claro que no había sido objeto de engaño por los procesados, la llevó a determinar que el problema presentado debía ser definido por la jurisdicción civil.

Conclusión que en criterio de la Sala, es el resultado de un análisis sereno y ponderado de la ley, así como de los medios de persuasión que obraban en el expediente, y por tanto ajustada en un todo a la legalidad, situación que conlleva a descartar que sea consecuencia del capricho o la voluntad de la Fiscalía. 6. Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado, por el señor JUAN MANUEL SERNA ARISTIZABAL, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser recurrido. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria