CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 33917 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 33917 Acta No. 28 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por Hipólito Julio Palencia Ramírez, contra el fallo del 23 de junio de 2011, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, al mínimo vital en conexidad con la vida, al trabajo y a la seguridad social Manifestó que se vinculó al Ejército Nacional desde el 5 de julio de 1985, hasta el 30 de mayo de 2008; que el 9 de junio de 2003, en desarrollo de sus actividades, sufrió una lesión que le generó un “trauma en la rodilla derecha tratado quirúrgicamente por ortopedia e infectología que deja como secuela Osteomielitis crónico de rodilla derecha y anquilosis derecha”; el 27 de septiembre de 2006, la Junta Médico Laboral le determinó una pérdida de capacidad laboral de 48.88%, decisión que ratificó el Tribunal Médico, el 20 de noviembre de 2007, por lo que fue retirado del Ejército; que el 5 de mayo de 2011 solicitó una nueva calificación de su pérdida de capacidad laboral, la cual se negó, pero desde la que se realizó en el año 2006 a la fecha ha sufrido un grave deterioro en su estado de salud; que en mayo de 2011 estuvo hospitalizado como consecuencia de la lesión sufrida en el servicio, y los gastos en que incurrió fueron sufragados por el régimen subsidiado, teniendo en cuenta que actualmente tiene la condición de desplazado; que tiene 43 años de edad y su núcleo familiar está constituido por su esposa y sus 2 hijos menores de edad, con quienes vive en un albergue de caridad para personas desplazadas por la violencia. Por lo anterior pidió tutelar sus derechos fundamentales; ordenar al ente accionado proporcionar la atención médica hospitalaria que necesite para la recuperación de su salud, así como la realización de un nuevo examen médico para determinar su actual estado y, en consecuencia, “reajustar la indemnización que le fue reconocida y, de ser la pérdida de capacidad laboral permanente parcial igual o superior del Cincuenta Por Ciento (50%), por ser el accidente posterior al año 2002, se deberá efectuar el reconocimiento de la pensión de invalidez según lo determine el resultado obtenido en el nuevo examen”.

TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de junio de 2011, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso enterar de la decisión a la parte accionada, a fin de que rindiera informe sobre los hechos materia de la acción (folio 29). El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército indicó que al actor se le definió su situación mediante Junta Médico Laboral del 27 de septiembre de 2006, ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, el 20 de noviembre de 2007, razón por la cual se encuentra completo el proceso de definición de la pérdida de la capacidad laboral y “resulta desatinado solicitar una nueva valoración por la Junta Médica, ya que esto no es posible por lo señalado en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000”, el cual lo permite únicamente en los casos en que el interesado continúe en el servicio activo de la institución y presente nuevas lesiones; que han transcurrido más de 5 años desde los hechos invocados por el actor, por lo que no es posible determinar el nexo de causalidad entre los actuales padecimientos y la actividad militar, “o si son producto de su vida cotidiana y del descuido de una vieja lesión”; señaló que debido al grado de disminución de la capacidad laboral del actor, en su momento se le reconoció y pagó indemnización de invalidez; que por no reunir los requisitos legales para ser pensionado por invalidez, no es beneficiario del Subsistema de Salud (folios 42 a 46).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de junio de 2011, concedió el amparo en relación con los derechos a la salud, a la asistencia médica en conexidad con la vida y a la seguridad social, y ordenó al ente accionado “por intermedio de la Dirección de Sanidad que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adelantar los trámites pertinentes para prestar los servicios médico asistenciales que requiera en el tratamiento de su patología Osteomielitis Crónica de rodilla derecha y Anquilosis de rodilla derecha hasta que el accionante se encuentre cubierto por el Sistema General de Seguridad Social, bajo el régimen subsidiado o contributivo”; negó la orden de remisión al Tribunal Médico Laboral de revisión Militar para una nueva valoración médica, por cuanto, luego de transcribir apartes de una sentencia de la Corte Constitucional, consideró que “dicho Tribunal el 20 de noviembre de 2007, a través del Acta No. 3185-3241 (fls. 18 a 20) ratificó la decisión de la Junta Medicó Laboral No. 15095 del 27 de septiembre de 2006, a través de la cual se le dictaminó al accionante una disminución de la capacidad laboral del 48.88%, incapacidad que fue permanente y parcial.

De tal forma que este Tribunal resulta ser la última instancia que conoce de las reclamaciones hechas por los interesados contra las decisiones de la Junta Médico Laboral, es decir, que es la máxima autoridad en materia médico militar y policial, conforme al artículo 25 del Decreto 094 de 1989. A su vez, el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, advierte, que sus decisiones son irrevocables y obligatorias, procediendo únicamente contra ellas las acciones judiciales pertinentes, y así quedó establecido en el Acta proferida por el Tribunal Médico Laboral.

Quiere lo anterior decir, que no es la vía constitucional la competente para conocer y dirimir la controversia planteada por la parte actora, aún más, en tratándose de un Acto Administrativo, salvo que se demuestre la causación de un perjuicio irremediable, situación que no fue probada por el accionante, y en consecuencia, negó la pretensión referida al reconocimiento de la pensión de invalidez (folios 53 a 64).

El accionante impugnó el fallo; señaló que el Juzgador pasó “por alto situaciones de hecho y de derecho debidamente acreditadas y probadas en el plenario”, pues su estado de salud se ha desmejorado en los últimos 2 años, “como consecuencia del accidente que sufrió en ejercicio de su actividad como soldado profesional” y producto de la evolución de la enfermedad que lo aqueja, por lo que el grado de discapacidad laboral en la actualidad sea superior al que se le dictaminó en su oportunidad; que el perjuicio irremediable se “demostró en el escrito de tutela que es una persona de cuarenta (43) (sic) años de edad, desempleada, con una discapacidad física del cuarenta y ocho punto ochenta y ocho por ciento (48.88%) y aunado a ello que no tiene una experiencia laboral para una actividad civil”, además de ser un desplazado por la violencia, junto con su núcleo familiar; que no es viable acudir a la justicia ordinaria laboral o contencioso administrativa, en consideración “a la congestión y la demora que conllevaría instaurar un proceso de estos y los gastos económicos que estos generan”; que teniendo su situación actual, la pensión de vejez solicitada “se convierte en la única fuente de ingresos con la cual podría satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, por tanto, es inminente que la acción de tutela desplace la instancia ordinaria” (folios 79 a 82).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Observa la Sala que el actor controvierte la negativa a ordenar una nueva valoración médica y el consecuente reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, por lo que el amparo en los términos solicitados no puede dispensarse por cuanto los medios y recursos judiciales ordinarios siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es subsidiaria frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial; el conflicto jurídico que plantea el actor no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados. Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que las demuestre. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8