Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33915 JOSE RICARDO GONZALEZ ESGUERRA IMPUGNACION PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33915 JOSE RICARDO GONZALEZ ESGUERRA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 231 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JOSE RICARDO GONZALEZ ESGUERRA, Procurador 24 Judicial Penal II, quien manifiesta actuar en representación de la sociedad, respecto del fallo proferido el nueve (9) de octubre de dos mil siete (2007) por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio rechazó por ilegitimidad la tutela promovida en contra del Juzgado 42 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, en el asunto penal que se adelanta en contra de Javier Efrén Hermida Benavides y Luis Gerardo Barrero Calderón.

ANTECEDENTES 1. El 19 de septiembre de 2007, el Juzgado 42 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de Bogotá, convocó a audiencia de formulación de acusación a los imputados Javier Efrén Hermida Benavides y Luis Gerardo Barrero Calderón, a quienes les indagó acerca de si tenían alguna observación formal, respondiendo negativamente.

Seguidamente procedió a otorgarle el uso de la palabra al Fiscal para que presentara la acusación, lo cual hizo variando la imputación, para precisar que lo hacía por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y no por el de estafa agravada, según fuera la que formulara ante el Juez de Control de Garantías. Ante tal situación, la defensa reaccionó solicitando un receso para estudiar la situación sobreviviente y ante la negativa de concederlo por el juez, peticionaron nulidad, la cual no fue posible fundamentarla ni presentar argumentación orientada a que fuera considerada, pues la accionada expuso que la solicitaran en la audiencia preparatoria y señalando fecha para su realización, levantó la sesión. 2.

En sentir del accionante, con el proceder del Juzgado se vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, en tanto que, incurriendo en una vía de hecho, se pretermitió un estadio de la actuación regida por la ley 906 de 2004, cual es la de otorgar la oportunidad a los intervinientes de plantear las nulidades que consideren se hubiesen presentado en desarrollo de la misma, acorde a lo reglado por el artículo 339 ibídem. 3.

Mediante auto de 25 de septiembre de 2007, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la demanda y dispuso correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimare pertinentes. 4. El titular del Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento, refiere que aparece extraña la actitud del accionante si se tiene en cuenta que al no haber sido reconocido como agente especial de la Procuraduría, por no haber acreditado la legitimación por activa, no pudo intervenir en la audiencia pública del 16 de septiembre, y como tal, no pudo verse afectado por las decisiones adoptadas en dicho acto procesal, lo cual denota una actitud un tanto retaliatoria frente al juzgado pues tal como consta en el acta de dicha audiencia, la decisión se motivó suficientemente.

En relación con los hechos de la demanda, refiere que si bien la defensa reaccionó solicitando un receso para estudiar la situación sobreviviente, él, como director de la audiencia lo negó, explicando las razones fácticas y jurídicas, como lo fue el advertir que la variación de la calificación en nada alteraba los hechos con los cuales la fiscalía había imputado ante el juez de garantías y, en ese orden, dicho ente podía modificar o cambiar la calificación jurídica al momento de acusar y como tal, ni al juez ni a la defensa le estaba dada la facultad de obligar al Fiscal a que acusara por el delito que cada uno considere, pues de ser así, el Juez estaría tomando partido a favor o en contra de una de las partes.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá, en proveído de 9 de octubre de 2007, luego de señalar que conforme a lo regulado por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede ser propuesta por si misma o por quien actúe a su nombre, evento éste último que requiere de poder expreso o como agente oficioso, en cuyo caso debe demostrarse que el presunto afectado se encuentra en condiciones que le impiden comparecer al proceso y otorgar poder porque el estado de salud se lo prohíbe o porque se desconoce su paradero, ninguno de los cuales encaja en la situación del accionante, pues si bien señala que actúa como agente especial del Ministerio Público de donde podría destacarse su condición de protector de la sociedad, no lo es menos que no le fue reconocida su condición de delegado especial por falta de acreditación, por lo cual se imponía el rechazo de la acción tutelar por ilegitimidad del accionante.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión reseñada, resaltando su situación como representante de la sociedad, lo que al tenor del artículo 227 de la Constitución Nacional le daba legitimidad para presentar la demanda de amparo, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencias T-049 y T-297 de 1995, T-644 de 1996 y T-518 de 2003, ésta última en la cual se precisó que la Procuraduría General de la Nación puede ser sujeto activo de la acción de tutela en la protección de los derechos fundamentales de los asociados, por cuanto esa facultad deriva directamente “ del artículo 277 de la Carta, del alcance que se le ha dado al mismo en materia de tutela mediante el desarrollo jurisprudencial y de algunas disposiciones del decreto 262 de 2000”.

Adicionalmente, porque a la Procuraduría 24 Judicial II se le destacó como Agente Especial del Ministerio Público para la intervención judicial que corresponda al caso. No en vano aparece su actuación en todos los registros de video y audio desde el inicio de la acción penal, al punto que en su momento el juez penal municipal con funciones de control de garantías exigió su presencia para llevar a términos las audiencias preliminares, lo que se hizo constar en las actas respectivas.

El titular del Juzgado accionado, a través de escrito allegado ante esta Corporación el 26 de octubre de 2007, solicita se confirme la sentencia de tutela impugnada, para lo cual reitera los fundamentos expuestos en la respuesta suministrada al juez constitucional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Sería del caso que la Sala de Decisión de Tutelas se pronunciara acerca de la impugnación interpuesta por el demandante, respecto del auto proferido el 9 de octubre de dos mil siete (2007), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio rechazó la demanda de tutela presentada contra el Juzgado 42 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, si no se observara que la alzada está mal concedida.

Lo anterior, atendiendo a que la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de 9 de octubre de 2007, no es una sentencia que resuelva de fondo el asunto, sino un auto a través del cual se rechazó la acción de amparo por ilegitimidad del demandante. 2. En tales condiciones, como lo ha reiterado la Corte en sus distintas Salas, es improcedente la impugnación propuesta por JOSE RICARDO GONZALEZ ESGUERRA, puesto que en el marco de la acción de tutela únicamente están previstos como medios de controversia o de control, la impugnación para el fallo y la consulta para el auto que impone sanciones por desacato a lo ordenado por el Juez Constitucional, según se infiere sin dificultad de los artículos 31 y 52 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente. 3.

No desconoce la Sala que el derecho a la impugnación constituye una de las formas inherentes a todo procedimiento, a la vez que materializa el derecho de defensa y el principio de las dos instancias, y que, en fin, se vincula a la satisfacción del debido proceso al que en manera alguna se sustrae la acción de tutela como quiera que el artículo 29 de la Constitución Política extiende su ámbito a todas las actuaciones judiciales y administrativas, no obstante, en punto del derecho a impugnar o garantía de la doble instancia, por previsión del Decreto 306 de 1992, la acción de tutela se remite a los principios que reglamentan el asunto en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con los cuales únicamente son susceptibles de impugnación las providencias que la ley expresamente menciona.

En ese orden de ideas, tratándose de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no es procedente la impugnación contra autos proferidos en su trámite, sino exclusivamente contra la sentencia que resuelve el fondo del asunto en primera instancia, como lo estipula el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior en lógica armonía con las características que de expedita, breve y sumaria que integran la naturaleza de la acción de tutela, pues si se permitiera la interposición de todos los recursos contemplados en la legislación procesal civil, dicha acción quedaría inmersa dentro de la actividad procedimental ordinaria, en total contradicción con el querer del legislador y de los principios que la informan, como son los de economía, celeridad y eficacia, consagrados expresamente en el artículo 3º ibídem.

Por ende, si bien el pronunciamiento de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se presta para confusiones, pues le da la formalidad de fallo al auto que resuelve la demanda de amparo, en criterio de la Corte, al no haber definido de fondo el tema planteado, la impugnación no procede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, RESUELVE 1.

Abstenerse de tramitar la impugnación interpuesta por JOSE RICARDO GONZALEZ ESGUERRA, contra el auto de 9 de octubre de 2007, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual se rechazó la demanda de tutela presentada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este auto. 2. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Contra el presente auto no procede recurso alguno. 4. Devuélvase al Tribunal de Origen. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Confrontar: auto del 8 de octubre de 2002, Sala de Casación Civil, radicación 003362-01. � En igual sentido, auto de 6 de agosto de 2007 Sala de Decisión de Tutelas C.S.J. T-32289.