CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 33913 LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 33913 LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 234 Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil siete (2007).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ, contra el fallo del 9 de octubre anterior por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo para los derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida, seguridad social, igualdad, trabajo y dignidad humana, en actuación que se reclama frente a la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social (ISS) y la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) BBVA Horizonte.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, el ciudadano LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ, se trasladó en febrero de 2001 del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), afiliándose para tal efecto al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, por lo que se generó a su favor el derecho a la emisión de un bono pensional a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Seguro Social (ISS).

Es así como, el 6 de febrero de 2007 el señor ROA HERNANDEZ solicitó a la AFP Horizonte el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, obteniendo como respuesta que no era posible acceder a ello debido a las inconsistencias que presentaba la historia laboral reportada por el ISS. Se iniciaron entonces todas las diligencias pertinentes para la corrección de la historia laboral del peticionario, logrando tal cometido hasta el 14 de septiembre de 2007, según lo informara la OBP, por lo que el 19 de septiembre siguiente el mentado ciudadano autorizó la emisión del bono pensional, manifestando su acuerdo con la liquidación provisional que para estos efectos remitió la OBP.

Una vez obtenido lo anterior, el 26 de septiembre de 2007 la AFP Horizonte procedió a solicitar la emisión y pago del respectivo bono pensional. En medio del trámite anterior, el señor LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ acude por conducto de apoderado a la acción de tutela con la pretensión de que se ordene a la AFP Horizonte el reconocimiento de la pensión que solicitó desde el pasado 27 de febrero y que a la fecha no ha sido posible obtener, así como impetra la emisión inmediata del bono pensional a cargo de la Nación. Como sustento de su pretensión señala el vocero judicial del actor, que con la dilación injustificada en el trámite de la pensión, las entidades accionadas le ocasionan al señor ROA HERNANDEZ serios perjuicios morales y patrimoniales, quien actualmente cuenta con 62 años de edad y presenta problemas de salud, aunado que su familia atraviesa por una difícil situación económica, todo lo cual compromete seriamente sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, vida, seguridad social, vida, igualdad, trabajo y dignidad humana.

INTERVENCION DE LAS ACCIONADAS Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas. Al dar respuesta al libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que desde el 27 de mayo de 1999 BBVA Horizonte ha solicitado la liquidación provisional del bono pensional, pero solo hasta el 26 de septiembre de 2007 solicitó por primera vez la emisión del bono pensional, por lo que la OBP procederá de acuerdo con los términos de ley a pagar el cupón de la Nación y simultáneamente le informará al ISS como cuotapartista de ese bono, que realice el pago directamente a la AFP.

En tales condiciones considera, no puede imputársele vulneración a derecho fundamental alguno y menos ordenársele la inmediata expedición del bono por vía de tutela, cuando aún restan por surtirse etapas inherentes al trámite previsto por la ley para esos efectos. A su turno, el representante legal de la AFP BBVA Horizonte presenta un recuento de las actuaciones que se han adelantado con el propósito de corregir la historia laboral del actor, destacando que ello solo fue posible hasta el 14 de septiembre hogaño, por manera que una vez sea emitido y pagado el bono pensional procederá a realizar los cálculos actuariales que le permitan establecer si el accionante reúne el capital requerido para financiar la pensión de vejez.

De otra parte señala, en el evento de existir vulneración para los derechos fundamentales del accionante, ésta le es atribuible al ISS por ser la entidad que lo dejó desprovisto de la información que requería para obtener la correcta liquidación y emisión del bono pensional, al tiempo que indica, la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento inmediato de la pensión. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal A-quo negó el amparo para los derechos fundamentales invocados precisando para ello, que de acuerdo con la situación fáctica planteada en efecto se presentó una dilación en el trámite anterior a la emisión del bono pensional a nombre del actor, producto de la falta de respuesta del ISS a las referidas solicitudes de corrección de la historia laboral, y si bien tal mora no resulta justificada, lo cierto es que la situación ya se superó al punto que el pasado 19 de septiembre el accionante manifestó su acuerdo con la nueva liquidación del su bono y autorizó a la AFP para solicitar su emisión, petición que se formuló ante la OBP el 26 de septiembre siguiente.

De otra parte, en cuanto hace relación a la inmediata emisión y redención del bono pensional señaló que no es posible acceder a tal pretensión, porque debe estar precedida de una actuación administrativa de la OBP, la cual exige el riguroso cumplimiento de todas las ritualidades previstas en su trámite y que de pasar por alto se incurriría en una actuación viciada de nulidad.

Conclusión similar expuso frente al reconocimiento de la pensión, advirtiendo además que no empece el actor aduce que se encuentra en una difícil situación económica y allega para el efecto una historia clínica que no acredita tal circunstancia y a lo sumo, los documentos que aporta el peticionario señalan que le fue diagnosticado “amnesia global transitoria”, sin que de ello se pueda colegir que actualmente se encuentra en riesgo el sostenimiento de su hogar.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor presenta impugnación del fallo de tutela, para lo cual señala que en el presente asunto no se configura un hecho superado por cuanto la Ley 797 de 2003 establece en su artículo 9º que los fondos reconocerán la pensión en un tiempo no superior a los cuatro (4) meses después de radicada la solicitud, como la petición se presentó desde el mes de febrero de 2007 y a la fecha no se ha emitido pronunciamiento sobre la prestación económica reclamada, resulta evidente que si se desconocen las garantías invocadas.

Sobre el perjuicio que la actuación de las accionadas le causa al actor, destaca que éste se logra configurar precisamente porque se trata de una persona de la tercera edad desempleada y por tanto, no cuenta con los ingresos suficientes para llevar una vida digna, es así como no puede privársele a recibir la pensión a que tiene derecho por los errores de la administración. En aras de soportar su tesis trae a contexto la sentencia de la Corte Constitucional T-273 de 1995.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo de los derechos del ciudadano LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ, en actuación que compromete a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Administradora del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte y al Instituto de Seguro Social.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el evento que concita la atención de la Sala, LUIS EMILIO ROA HERNANDEZ reclama el reconocimiento de un derecho prestacional, pero su descontento se extiende, además, a la dilación injustificada que dice se ha presentado en relación con la emisión y redención del bono pensional y que a la postre ha retardado el goce del derecho que considera le asiste a percibir la pensión de vejez.

Al respecto, la Corte Constitucional en forma reiterada ha precisado que la tutela en las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, sólo procede para proteger, entre otros, el derecho de petición con el fin de impulsar la pronta respuesta de la respectiva solicitud, más no la orden para el reconocimiento mismo. Además, la Corte Constitucional se ha ocupado del estudio de la procedencia de la acción de tutela cuando por la omisión, dilación o incumplimiento en la expedición de los bonos pensionales se vulneran derechos fundamentales que requieren la protección inmediata para evitar un perjuicio irremediable o porque el medio judicial efectivo no resulta idóneo para garantizar la eficacia del derecho a la seguridad social cuando ha adquirido el rango de fundamental, como así lo precisó en sentencia T-968/06: “ 11.

Precisamente por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que si bien la acción de tutela procede excepcionalmente para discutir asuntos que se relacionen con los bonos pensionales, con mayor razón resulta inusual cuando se trata de reclamar el reconocimiento y pago de los bonos tipo A, en tanto que, en sentido estricto, en estas circunstancias, se discute el pago o el monto de una deuda que pone en riesgo la sostenibilidad futura de la pensión porque faltan los recursos suficientes para garantizar el pago oportuno de la mesada, pero no se discuten situaciones que, de manera inminente, pongan en riesgo las condiciones dignas de vida actual para el aspirante a la pensión. (…) Así las cosas, la jurisprudencia tiene establecido que la acción de tutela sólo procede para discutir la liquidación y emisión del bono pensional cuando éste constituye el elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de jubilación. En otras palabras, cuando el reconocimiento de la pensión depende de la expedición del bono pensional y ésta prestación constituye el medio para preservar el mínimo vital de los aspirantes a ser pensionados, el juez de tutela puede ordenar la emisión del título valor o el cumplimiento de los distintos trámites pertinentes para impulsar su liquidación y emisión. En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que la demora en la expedición del bono pensional, vulnera o amenaza derechos fundamentales como los derechos al mínimo vital, a la dignidad de personas de la tercera edad, el de petición y al debido proceso.

Así, en varias oportunidades, se ha concedido la acción de tutela para ordenar la liquidación y emisión del bono pensional porque “la ineficiencia administrativa no sirve de excusa para desconocer los derechos constitucionales” y no puede resultar afectado “quien ha alcanzado los requisitos establecido por la ley para solicitar la pensión, y sin embargo no se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho”.

Se resumió la posición de la Corte en este tema, de la siguiente manera: “La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de manera reiterada los siguientes criterios para el reconocimiento y pago de pensiones mediante acción de tutela en los casos en que media la exigencia de un bono pensional. (i) La omisión o retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. (ii) Los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una vía de hecho que puede dar lugar a sanciones disciplinarias de los funcionarios involucrados.

Por último (iii) la tutela no debe ser el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono..

(…) 12. A pesar de la excepcionalidad de la acción de tutela para discutir temas relativos a los bonos pensionales, de todas maneras ésta no resulta procedente cuando se busca pretermitir el trámite administrativo pertinente o cuando no se ha solicitado la expedición del mismo a la entidad correspondiente o cuando no se demuestra que la falta de reconocimiento del bono pensional vulnere derechos fundamentales.

Bajo ese contexto, el problema jurídico a que se contrae la presente acción se dirige a determinar si se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la pensión a que aspira el actor, se encuentra condicionado a la emisión y redención del bono pensional, frente a lo cual ha de reiterarse lo precisado por el Tribunal A-quo en cuanto que el trámite previo que debe surtirse se ha dilatado sin que se ofreciera justificación alguna, sin embargo, al juez de tutela no le está dado pretermitir el trámite que debe agotarse para la emisión del bono y posterior pronunciamiento de la entidad competente sobre la procedencia de la prestación reclamada por el actor, de cara a los requisitos que la normatividad tiene previstos, máxime que el peticionario no aportó elementos que le permitan al juez deducir que por la falta de reconocimiento de su pensión se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida.

En efecto, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se comprueba claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos, presupuestos que en esta oportunidad no convergen de una parte porque la edad del actor (62 años) no lo califica como una persona de la tercera edad, además los documentos allegados no permiten concluir que el actor padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección, por manera que no se vislumbra la existencia de perjuicio irremediable.

Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- EN FIRME esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-663/98 � Entre otras, pueden verse las sentencias T-438 de 2003, T-589 de 2004, T-1009 de 2002 y T-989 de 2003 � Al respecto: sentencias T-1044 de 2001, T-577 de 1999, T-671 de 2000, T-491 de 2001. � Sentencia T-432 de 1999. � Entre otras, sentencias T-927 de 2002, T-1130 de 2004, T-1124 y T-1119 de 2001, T-312 de 2000, T-548 de 1998 y C-177 de 1998. � Sentencia T-1294 de 2000. � Sentencia T-1130 de 2004. � En este sentido, pueden verse, entre otras, las sentencias T-671 de 2000, T-596 de 2005 y T-147 de 2006 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. PAGE 15