CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación N° 3391 Acta N° 34 Santafé de Bogotá D.C., septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 11 de agosto de 1998.

ANTECEDENTES - ANA JESÚS MARTÍNEZ instauró acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la integridad personal, la vida, la seguridad social, la salud y saneamiento ambiental. Se duele la accionante de que el Instituto no le cubra la totalidad del tratamiento a que tiene que ser sometida a raíz del cáncer de mama que padece - concretamente unas sesiones de radioterapia - so pretexto de no tener el mínimo de 100 semanas de cotización exigido al efecto.

Considera tener derecho a la atención solicitada, “vital para prolongar mi vida ya que esta enfermedad es progresiva”, por cuanto en realidad lleva cotizadas más de 600 semanas “aunque estuve desvinculada 3 años, pero a partir de junio/97 volvió nuevamente a cotizar hasta septiembre y luego empecé de enero /98 hasta la fecha” y alega no disponer de los medios económicos suficientes para cubrir el excedente de un $1.176.900.oo que el Instituto accionado le dice debe asumir (fl. 1). 2.- El Tribunal Superior de Buga resolvió tutelar los derechos a la integridad personal, a la vida y a la salud del accionante y ordenó al Instituto de los Seguros Sociales del Valle autorizar, por su cuenta, el tratamiento de radioterapia correspondiente.

Estimó en síntesis el tribunal, con base en jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, que no obstante no haber completado la demandante el período mínimo de cotización exigido a los efectos pretendidos “resulta procedente en este caso inaplicar las normas de inferior categoría (Dto. 1938/94 y Dto. 806 de 1998), cuya observancia vulnera gravemente el derecho constitucional a la vida de la actora…”, pues “los derechos fundamentales de las personas, como son la vida, la integridad personal y la salud vinculada a los dos primeros, prima sobre cualquier otro tipo de derecho, incluso el económico que tienen las empresas prestadoras de salud…, y está demostrado que la falta de radioterapia amenaza la vida o integridad personal de la accionante…”(fl.52). 3.- En el escrito de impugnación que obra a folios 64 a 67 del expediente de tutela, el instituto accionado destaca la improcedencia de la acción en tanto existe un ordenamiento legal y reglamentario al cual debe sujetarse.

Hace referencia al artículo 61 del decreto 806/98, relativo a los períodos mínimos de cotización, que establece que quien “desee ser atendido antes de los plazos definidos… deberá pagar a la Institución que lo atienda, un porcentaje del valor total del tratamiento correspondiente…” y prevé que cuando el cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar tal porcentaje “…deberá ser atendido… [por] las Instituciones Públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato”.

Reitera que la accionante, cuya nueva afiliación afirma se surtió en el mes de enero de 1998, no cumple “el requisito de semanas exigidas para que la EPS asuma el valor total del tratamiento, por cuanto al estar mas de seis (6) meses desvinculada como afiliada, pierde el derecho a la antigüedad para tratamientos en enfermedades catastróficas” y cuestiona que el a quo haya considerado que la paciente no puede acceder al tratamiento requerido “por ningún otro sistema o plan de salud”, como que en la respuesta que diera a la notificación de la acción de tutela “informamos dónde debe recurrir la accionante a reclamar la protección en salud como servicio público creado por el Estado, teniendo en cuenta que el ISS no es de servicio público y por ser una Institución de Seguridad Social reconoce el porcentaje por semanas cotizadas…”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela promovida por ANA JESUS MARTÍNEZ persigue “se restablezca el servicio de tratamiento al cáncer mamario” que padece, cubriendo el ISS el costo total de las sesiones de radioterapia requerida. De acuerdo con las pruebas que obran en el informativo, y tal como lo concluyera el tribunal en el fallo impugnado, para la fecha de iniciación de la presente acción la demandante “había cotizado tan sólo 31 semanas hasta el mes de mayo de 1998…” (fls. 41 y 56), por lo que el Seguro Social autorizó reconocerle el porcentaje correspondiente a tales semanas, quedando a su cargo el excedente de lo que costare el tratamiento.

En este estado de los hechos, ha de determinarse si se produce o no la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se reclama en los casos en que, como en el sub judice, se exige al beneficiario del sistema sufragar parte de los costos que implica el tratamiento médico de la enfermedad en cuestión. Al respecto se remite la Sala a lo definido por esta Corporación en pronunciamiento del 28 de mayo pasado (Rad. 3219): “Vistas así las cosas, es necesario precisar que los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención (Ley 100/93.

Art. 152). “Según el art. 25 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, existen tres clases de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: a) los afiliados al régimen contributivo al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias; b) los del régimen subsidiado, al cual se afilia la población más pobre y vulnerable del país y, c) los vinculados temporalmente, que comprende las personas que no tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado.

“El plan obligatorio de salud, POS, comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud. A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98).

“Tanto la ley como el decreto establecen una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones. En este último aspecto se señalaron períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud,cuando se trate de enfermedades de alto costo.

“Es así como la Ley 100 de 1993 que es la preceptiva que rige el tiempo, cobertura y tratamiento médico, en lo pertinente señala: “ARTICULO 64.- “….el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder cien semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica” ( subraya la Sala).

“El Decreto 1938 del 5 de agosto de 1994, “por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en el plan obligatorio de salud, dispuso establecer el fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas, con cargo al cual se cubrirá el valor de la atención para cada una de dichas patologías con un tope máximo por evento año. Los gastos que superen este valor deben asumirse por el usuario, lo que puede cumplirse mediante la modalidad de un plan complementario (art. 38).

Debe anotarse, que este decreto fue derogado expresamente por el 806 del 30 de abril del año en curso (art, 89). “De igual manera, el Decreto 806/98 define en el art. 60 los períodos mínimos de cotización como “ aquellos …..que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.

Durante ese período el individuo carece del derecho de ser atendido por la Entidad Promotora a la cual se encuentra afiliado” ( Resaltado de la Sala). “Importa anotar que la ley clasifica como enfermedad catastrófica de alto costo el tratamiento para el cáncer. “Y el artículo 61 ibídem prescribe: “….los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1: Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosa de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año…..Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato….” “De la valoración armónica de las normas transcritas se concluye que el acceso a la prestación de los servicios de altos costos requiere de una cotización mínima, y en el evento de que no se hayan cumplido dichos períodos, el usuario debe cubrir cierta proporción “ que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica” y si demuestra que no la tiene, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las IPS o por las privadas con las cuales el Estado tenga contrato.

“Entendidas así las normas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de dar a una persona que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que se requiere para un tratamiento médico, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio”.

En el sub examine, se desprende del propio escrito de tutela y de la documental de folios 6 a 9, que el ISS ha venido prestando los servicios de salud para el tratamiento del cáncer que padece la accionante, mediante la aplicación de la quimioterapia - 3 sesiones - que le fuera formulada. Refiere igualmente la accionante, y lo expresa también la accionada, que se le autorizó el tratamiento de radioterapia, pero se le informó que para tal efecto la actora debía asumir un porcentaje de los costos del mismo por no cumplir los períodos mínimos de cotización para tener derecho a recibir atención por enfermedades catastróficas, conforme lo establece el Decreto 806/98.

Lo anterior pone de manifiesto que el ISS ha estado en disposición de contribuir al tratamiento que requiere la accionante y que en su actuación se ha ajustado al ordenamiento jurídico, con el alcance impartido en la sentencia de esta Sala atrás transcrita. En consecuencia, el derecho de la accionante frente al ISS, requiere del cumplimiento por parte de ella de la contribución económica proporcional exigida en los reglamentos.

Ahora bien, en caso de no disponer de los medios económicos suficientes para esa finalidad, deberá ser atendida por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato, pudiendo acudir a la Secretaría de salud departamental o municipal y solicitar su inmediata atención por el sistema del SISBEN, como lo indicó la accionada.

Y se anota lo anterior por cuanto si bien las entidades promotoras de salud se rigen por las leyes y reglamentos que prescriben sus obligaciones, y se sostienen básicamente con esas cotizaciones, que constituyen el cálculo de sus egresos, habida consideración de la responsabilidad estatal en el servicio público de seguridad social, de su connotación de irrenunciable para todos los habitantes y del carácter solidario de la seguridad social, la propia constitución y la Ley 100 de 1993, asignan ese deber al fondo de solidaridad o al Estado directamente o a través de las entidades con las que contrate, especialmente cuando se trate de las clases económicamente más vulnerables.

De otra parte, aunque se afirma de manera tangencial por la accionante un número de cotizaciones mayor, dicha circunstancia no quedó acreditada en el expediente, en el que se acreditaron solamente 31 semanas sufragadas desde su vinculación al I.S.S. en enero de 1998. Finalmente, y tal como lo concluyera la Sala en la providencia citada en precedencia, “…si se aplican las normas vigentes con anterioridad al Decreto 806 de 1998, si el afiliado no está en condiciones de cubrir el porcentaje que por ley le corresponde en el tratamiento de la enfermedad de su cónyuge, puede acudir al Fondo de Reconocimiento Enfermedades Catastróficas de la Nación para tal efecto.

Y si de aplicar esta nueva normatividad se trata, el Estado debe asumir la responsabilidad del tratamiento a través de las instituciones con las cuales tenga contrato, debiendo entonces los interesados adelantar los trámites pertinentes para lograr esos objetivos”. Por las razones expuestas, habrá de revocarse el fallo impugnado. En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la sentencia dictada el 11 de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga y, en su lugar, se dispone negar la tutela promovida por ANA JESUS MARTÍNEZ. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �9� Tutela No. 3391