CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33909 República de Colombia CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33909 República de Colombia CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 234 Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado del accionante CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ contra el fallo de tutela proferido el 1º de octubre de 2007, por el Tribunal Superior de Pasto que no tuteló los derechos fundamentales de “propiedad y dominio” y debido proceso, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 31 Seccional y 4ª Especializa de Tumaco, el Banco Agrario de Colombia S. A., en actuación que comprende al Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Control de Garantías y a la Fiscalía 4ª Especializada, ambos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES La inspección judicial practicada al proceso tramitado contra Wilson Rodríguez Miranda y Alex Fausto Cortés, por el delito cohecho por dar u ofrecer y la documentación aportada, permite constatar que: 1. El 31 de agosto de 2007, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco, se llevó acabo audiencia de legalización de la captura de los indiciados Wilson Orlando Rodríguez Miranda y Alex Fausto Cortés Sánchez, diligencia en la cual la Fiscalía 31 Seccional de la misma ciudad, les imputó el delito de cohecho por dar u ofrecer.

En desarrollo de la misma audiencia, fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y legalizada la incautación de dinero en efectivo, en cuantía $999.800.000. 2. Luego, el abogado CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ, defensor del imputado Wilson Orlando Rodríguez Miranda solicitó revocar la medida de aseguramiento y la legalización de la incautación del dinero.

Pretensiones atendidas de manera favorable por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco, en audiencia preliminar de 3 de septiembre de 2007. En consecuencia, ordenó la devolución del dinero. La decisión de revocar la medida de aseguramiento fue apelada por el representante del Ministerio Público. 4.

El 20 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tumaco revocó la determinación del Juzgado de Garantías para disponer que la medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario, proferida en contra de los imputados recobraba su vigencia. 5. Entretanto, los imputados otorgaron poder al abogado CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ para que en su “nombre y representación TRAMITE la devolución y de igual manera RECIBA por mandato profesional” la suma de $999.800.000.

En dicho sentido el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco, libró oficio a la Fiscalía 31 Seccional de la misma ciudad. 6. La mencionada Fiscalía Seccional, por medio de oficio de 12 de septiembre de 2007, dispuso hacerle entrega del título judicial constituido por la suma de $999.800.000 a la Fiscalía 4ª Especializada de Tumaco por cuanto el representante del Ministerio Público solicitó la extinción del derecho de dominio y ese despacho dispuso la ruptura de la unidad procesal por desconocer la procedencia de ese bien y se investigue la posible existencia de los delitos de lavado de activos o enriquecimiento ilícito.

En similar sentido ofició a la Jefe de la Unidad para la Extinción del Dominio y contra el Lavado de Activos de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ presentó acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades judiciales. Sostiene que el Juzgado Cuarto de Control de Garantías de Tumaco ordenó la devolución del dinero incautado (en la investigación reseñada), decisión que no fue impugnada por ninguna de las partes y quedó en firme.

En cumplimiento de lo anterior, la Fiscalía 31 Seccional de la misma ciudad, entregó el título de depósito judicial al abogado CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ, en cuantía de $999.800.000. Presentado el título para el cobro ante el Banco Agrario, el Fiscal 31 Seccional se presentó y solicitó la entrega del título. Ante esa situación, el abogado CASTRO QUIROZ solicitó la intervención preventiva de la Procuraduría y de la Inspección de Policía alegando “pérdida – despojo” del título.

Agregó que desde la fecha en la cual se ordenó la entrega del dinero, su representado “está dejando de obtener el provecho económico mínimo denominado comercialmente intereses, a razón de una tasa anual de 28.51, que representa por el valor del título una suma diaria de $694.000.oo”. La actuación así expuesta vulnera el derecho de “propiedad y dominio” que tenía el legítimo tenedor del título, doctor CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ porque sin explicación válida el Fiscal 31 Seccional “tomó posesión del título” a pesar de haberse desprendido de su tenencia al entregarlo.

Si la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, en su momento no compartieron la decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco de ordenar la devolución del dinero, debieron impugnarla. La Directora del Banco Agrario contrarió el ordenamiento legal por cuanto no estaba autorizada para devolver el título a la Fiscalía 31 Seccional pues para ese momen to, el legítimo tenedor era su representado.

Solicita ordenar Fiscal 31 Seccional y al Banco Agrario de Tumaco, cumplir de inmediato la orden impartida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y “ el pago del interés diario que produce la suma retenida ilegalmente desde el día en que se dio la orden de pago” hasta cuando se haga efectivo. Aporta copias de documentos relacionados con los hechos de la demanda.

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 19 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior de Pasto, avocó el conocimiento de la demanda de tutela, ordenó notificar y correr traslado a las autoridades accionadas. 2. El Juzgado 4º Penal Municipal de Tumaco informó que conoció de una audiencia preliminar, en la cual se presentaron varios testigos dando cuenta de la realización de un allanamiento sin orden judicial que lo autorizara y a su juicio, le permitieron desvirtuar las razones tenidas en cuenta para imponer medida de aseguramiento.

Tampoco encontró elementos de juicio para deducir que la suma de dinero incautada provenía de actividades ilícitas, razón por la cual revocó las decisiones impugnadas. 3. La Fiscalía 31 Seccional de Tumaco manifestó que, en intervención previa a la realización de la audiencia ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, puso en conocimiento del señor Juez que el dinero incautado hacía parte de la investigación y con ocasión de la ruptura de la unidad procesal que dispuso, éste quedó a disposición de la Fiscalía 4ª Especializa para la investigación de los posibles delitos de enriquecimiento ilícito o de lavado de activos y el dinero constituiría evidencia material.

La actuación del Juzgado en mención le generó confusión porque mediante oficio de 7 de septiembre del año en curso, presentado en su despacho por los defensores le “exige” la entrega el dinero y, por otra parte, el Fiscal 4º Especializado se rehusó a recibir el título de depósito judicial bajo la premisa de que éste no había sido puesto a su disposición con las copias compulsadas por la ruptura de la unidad procesal, a pesar de que constituía la evidencia de los delitos que debía investigar.

No obstante la presión ejercida por los defensores de los imputados “amén de persistir la orden del señor Juez de Control de Garantías que pese a su vigencia, consideraba era abiertamente ilegal”, decidió ganar tiempo para procurar el traslado del asunto y la evidencia a otro Circuito. A pesar de que suscribió el título de depósito en el Banco Agrario, sabía que debían agotarse unos trámites posteriores en la entidad bancaria, tiempo que le permitió comunicarse con la Directora Seccional de Fiscalías de Nariño, recibiendo la orden de enviar el asunto radicado en la Fiscalía Cuarta Especializada, a la Unidad Nacional de Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos, Fiscalía 25 Especializada de Bogotá. 4.

La Fiscalía 4ª Especializada de Tumaco refirió que por competencia le fue asignada una investigación por una posible conducta de enriquecimiento ilícito o lavado de activos, mediante la figura de la ruptura de la unidad procesal decretada por la Fiscalía 31 Seccional de esa ciudad; sin embargo, aclara que ese despacho no tuvo a su cargo el título valor por cuantía de $999.800.000 porque hacía parte de la investigación por cohecho. 5.

El Banco Agrario de Colombia S. A., a través del Gerente Regional informó que, estando pendiente el visado y confirmación del título de depósito judicial No. 448820000033375, la Directora de la Oficina de Tumaco recibió orden expresa de no pago proveniente de la Fiscalía 31 Seccional de esa ciudad, titular de la cuenta en la que estaba depositado.

De acuerdo al manual de funciones así se procedió y a esa entidad no le es dable cuestionar los motivos que llevaron al funcionario a tomar esa decisión. Solicita declarar improcedente la acción de tutela, respecto de esa entidad. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 1º de octubre de 2007, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó el amparo constitucional por improcedente porque los derechos económicos presuntamente vulnerados no tienen la condición de fundamentales y tampoco es viable para cuestionar decisiones susceptibles de ser controvertidas al interior del proceso en curso.

No se acreditó que las providencias cuestionadas estén causando un perjuicio irremediable, el dinero incautado está bajo la custodia del Estado, quien asume la responsabilidad por la incautación. A pesar de que el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco, ordenó la devolución del dinero decomisado, no puede desconocerse que la Fiscalía 31 Seccional de la misma ciudad, rompió la unidad procesal y compulsó copias para ante la Fiscalía Especializada, remitidas finalmente a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, a cuyo cargo quedó el dinero decomisado.

Por último consideró que, la persona que promueve la acción no es la realmente afectada por la amenaza o vulneración de los derechos invocados, por tanto, carece de legitimación por activa. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo. Asegura que la acción de tutela fue promovida en contra del Fiscal 31 Seccional de Tumaco por desobedecer la orden de una autoridad judicial y del Banco Agrario por entregar el título de depósito judicial a una persona diferente.

La Fiscalía Seccional accionada y el representante del Ministerio Público, tuvieron la oportunidad procesal para recurrir o invocar la nulidad de lo actuado. No es aceptable que la Fiscalía accionada procure excusar sus “flaquezas” profesionales tratando de inducir en error al Tribunal con través de la inexactitud de la información suministrada.

Al accionante tiene interés en recibir el dinero del cual se “deducen sus honorarios y a los cuales tiene derecho por haberlos trabajado y que estos entraron a hacer parte de su patrimonio, propiedad y dominio en el instante en que el juez ordenó la entrega del bien (decisión en firme) y el Fiscal hizo entrega formal y material del título valor de acuerdo al acta firmada”.

Luego de indicar que la actuación de la Fiscalía Seccional vulnera el debido proceso por desobedecer una orden judicial, solicita revocar el fallo y ordenar el efectivo cumplimiento de la orden de entregar el título de depósito judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, si no se observara que el accionante, abogado CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ carece de legitimidad por activa para promover la acción de tutela, porque aún cuando la demanda la presentó a través de apoderado, aduciendo ser el dueño del dinero incautado y respecto del cual reclama la entrega, esa condición no la acreditó, por lo menos sumariamente, y su actuación en el proceso penal del cual se derivó la solicitud de amparo está limitada a dos situaciones concretas: i) defender a uno de los imputados y ii) tramitar la devolución y recibir en nombre de los imputados Wilson Rodríguez Miranda y Alex Fausto Cortés, el dinero a ellos decomisado.

De acuerdo con la previsión contenida en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede promoverla cualquier persona cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe en su nombre. En este mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la legitimidad e interés en la tutela, prevé que la solicitud de amparo puede ejercerla la persona afectada “por sí misma o a través de representante” o, a través de un agente oficioso cuando esté en imposibilidad de promover su propia defensa.

De esta configuración normativa, surge de manera contundente que la legitimación por activa para instaurar acción de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional, al señalar que: “(…) el ordenamiento jurídico colombiano permite varias modalidades para la promoción de la acción de tutela: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela, por el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados;

(ii) su instauración por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo;

(iv) el ejercicio por medio de agente oficioso, cuando el titular del derecho se encuentra en imposibilidad de agenciar sus propios derechos; y (v) el ejercicio por funcionarios constitucional o legalmente facultados para el efecto (Defensor del Pueblo, Personeros Municipales, Procurador General de la Nación.). En todos los eventos se actúa por cuenta de la persona que ostenta la titularidad del derecho.

(lo subrayado no corresponde al texto original). Retornando al caso concreto, la Sala advierte que, respecto del accionante, no se cumplen los requisitos para configurar la legitimación en la causa por activa, como afectado directo en sus derechos fundamentales o apoderado judicial de los imputados Wilson Orlando Rodríguez Miranda y Alex Fausto Cortés Sánchez.

A pesar de que el accionante manifiesta actuar en nombre propio, no posee la titularidad de los derechos fundamentales que afirma fueron vulnerados por la Fiscalía 31 Seccional de Tumaco y el Banco Agrario de Colombia S. A. de la misma ciudad. Lo anterior, porque su posición en el proceso penal reseñado en esta decisión es la de mandatario judicial de los señores Wilson Orlando Rodríguez Miranda y Alex Fausto Cortés Sánchez, quienes no sólo son titulares del derecho patrimonial discutido en la investigación tramitada en su contra por los delitos lavado de activos o enriquecimiento ilícito o en la posible acción de extinción del derecho de dominio, sino de aquellos derechos fundamentales que eventualmente puedan ser vulnerados por la actuación de las Fiscalías y demás autoridades judiciales, a cuyo cargo esté el trámite de los procesos.

En tales condiciones, el apoderado en el proceso penal (ahora accionante), carece de legitimidad por activa, para invocar, de manera directa, la vulneración de unos derechos fundamentales de los cuales no es titular. No puede ser de recibo la aserción del apoderado del abogado CASTRO QUIROZ, en el sentido de que el dinero decomisado, en cuantía de $999.800.000 y cuya entrega reclama por vía de esta acción subsidiaria corresponde a sus honorarios y, por tanto, es de su propiedad desde el momento en que el Juzgado Cuarto con Función de Control de Garantías de Tumaco revocó la legalización de la incautación y ordenó la entrega, por cuanto el poder otorgado por los imputados Rodríguez Miranda y Cortés Sánchez, estaba limitado a la tramitación de la devolución del dinero incautado y lo recibieran en su nombre, sin que ello hubiese implicado que a través del mandato, le estuvieran transfiriendo el dominio del valor incautado.

En lo que concierne con la posibilidad de estructurar la legitimación por activa mediante la constitución de un mandatario judicial que represente los derechos de sus titulares, señores Wilson Orlando Rodríguez Miranda y Alex Fausto Cortés Sánchez, por cuanto de lo aportado no obra constancia de que haya comparecido alguien con mejor derecho, advierte la Sala que tampoco concurren los presupuestos necesarios, conforme a la jurisprudencia constitucional, que se ampara en la regulación legal del ejercicio del derecho de postulación respecto de los titulares de los derechos fundamentales, al no contar con poder especial para promover la acción constitucional.

En este orden de ideas, para la Sala, entonces, el rechazo de la solicitud de amparo por falta de legitimación del abogado CESAR JAVIER CASTO QUIROZ es la decisión que se debe proferir, habida cuenta que no es titular de los derechos invocados y tampoco cuenta con poder especial para actuar representación de las personas titulares de los mismos, previo a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en este procedimiento por el Tribunal Superior de Pasto, a partir del auto de 19 de septiembre de 2007, por medio del cual avocó el trámite de esta acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia., RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en el presente asunto a partir del auto de 19 de septiembre de 2007, por medio del cual se asumió su conocimiento, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

RECHAZAR la acción de tutela interpuesta por CÉSAR JAVIER CASTRO QUIROZ, a través de apoderado, Gutiérrez, por falta de legitimidad para actuar en sede del recurso de amparo. 3. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Diligencia practicada por el Juzgado Primero de Penal del Circuito de Tumaco, en cumplimiento de la comisión ordenada por el Tribunal Superior de Pasto.

Folio 79 y siguientes de la actuación � Folio 552 y siguientes de la actuación principal � Véase folio 63 � Véase poder especial, visible a folio 55 de la actuación principal �Pueden consultarse las sentencias T-531 y 552 de 2002 y T-738 de 2007. � A través de apoderado � Véase poder incorporado a folio 55 de la actuación 8 2