CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 33.900 JULIETA SALDARRIAGA DELGADO. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 33.900 JULIETA SALDARRIAGA DELGADO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 219 Bogotá D.C., seis de noviembre de dos mil siete.

VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por JULIETA SALDARRIAGA DELGADO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor FERNANDO MONTOYA SALDARRIAGA, contra las FISCALÍAS 80 SECCIONAL y PRIMERA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al buen nombre, trabajo, debido proceso, defensa, posesión material y protección especial a los derechos de los niños, en razón de que las demandadas resolvieron restituir unos automotores privando a la empresa de la que es copropietaria de la posesión material que ostentaba legítimamente y sin que se hubiera demostrado la ocurrencia de algún delito.

LOS FUNDAMENTOS Y LA ACCIÓN: 1. De la reseña presentada por la actora y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido deducirse que Luis Fernando Montoya Saldarriaga y JULIETA SALDARRIAGA DELGADO eran los propietarios de la empresa Montoya Jiménez y Cía. Ltda., cuyo objeto social, entre otros, es el transporte de pasajeros y carga liviana. 2.

Entre los bienes de la empresa se cuentan 10 vehículos automotores de servicio público tipo taxi, distinguidos con las placas VCA 020, VCB 741, VCB 695, VCB 532, VCB 628, VCE 469, VCE 294, VCD 144, VCE 858 y VCF 057, que se explotaban en el giro ordinario de sus negocios. 3. Luego del deceso del señor Montoya Saldarriaga, ocurrido el 6 de julio de 2005, Beatriz Elena Montoya Jiménez, hermana del causante, formuló denuncia penal contra JULIETA SALDARRIAGA DELGADO y otro, a quienes les imputó la conducta punible de hurto, argumentando que los automotores que vienen de reseñarse eran de su propiedad, porque así aparecía en los registros de la Secretaría de Tránsito y Transportes y simplemente se los había entregado a su consanguíneo para que los administrara, de acuerdo con el contrato oral que celebraron.

No obstante –adujo la querellante– la gerente de la empresa Montoya Jiménez y Cía. Ltda., se negaba a devolverle los bienes, y esa circunstancia configuraba el atentado contra el patrimonio económico. 4. Debido a que sí se registraron los 10 taxis a nombre de Beatriz Elena Montoya Jiménez por decisión del fallecido socio, JULIETA SALDARRIAGA DELGADO, actuando como representante legal de su hijo menor Fernando Montoya Saldarriaga –heredero de Luis Fernando Montoya Saldarriaga– instauró varias demandas civiles ordinarias contra la señora Montoya Jiménez, pretendiendo demostrar la simulación de las compraventas realizadas por la quejosa actuando en condición de mandataria oculta, es decir, que el titular del dominio era realmente el de cujus que los había registrado a nombre de su hermana cuando decidió viajar al extranjero y sólo con el fin de que atendiera cualquier reclamación de impusiera su presencia. 5.

Las demandas civiles a las que se viene haciendo referencia están actualmente radicadas en los Juzgados Tercero, Quinto, Sexto y Noveno Civiles del Circuito de Cali. 6. La denuncia penal formulada por Beatriz Elena Montoya Jiménez se le asignó inicialmente a la Fiscalía 81 Seccional de Cali que por auto del 31 de marzo de 2006 ordenó la incautación de los automotores para ponerlos bajo la custodia de la administración de bienes de la Seccional con sede en Cali y posteriormente se los entregó de forma provisional a la denunciante, argumentando que eran el objeto material de los delitos de hurto calificado agravado y falsedad por ocultamiento de documento público. 7.

Con posterioridad la investigación se radicó en la Fiscalía 80 Seccional de Cali. Esta dependencia judicial, por auto del 31 de mayo de 2007, resolvió decretar la preclusión de la instrucción al considerar inexistentes las conductas punibles denunciadas. Tuvo en cuenta el ente instructor, entre otras situaciones que Beatriz Elena Montoya Jiménez inicialmente denunció por hurto; luego al ampliar su versión de los hechos el 14 de diciembre de 2006 dijo que los automotores nunca habían sido ocultados por los sindicados, porque siempre permanecieron en la bodega de la empresa Montoya Jiménez y Cía. Ltda., y sólo denunció porque necesitaba cumplir un requisito para reclamar los vehículos;

Empero, el 19 de enero de 2007, que nunca había denunciado un supuesto hurto y tal manifestación la hizo unilateralmente la Fiscalía cuando recibió la notitia críminis. “Así las cosas, que se pretenda desconocer el dominio que ella ejercía sobre esos automóviles como propietaria, o mejor, dilucidad quien (sic) tiene el dominio de los mismos por una presunta simulación, es una situación que se escapa de la competencia de la jurisdicción penal, pues la simulación no se puede considerar per se como un delito, pues se trata de un convenio entre dos partes del cual se derivan diversas consecuencias al crear un negocio jurídico que en la praxis no se dio, por lo tanto, se considera un pacto de naturaleza civil y es ante esas jurisdicción que se debe discutir el dominio o propiedad de esos vehículos, lo mismo que desvirtuar el contrato verbal de administración que dice la denunciante tenía con su difunto hermano, con el cual justifica la tenencia y/o posesión de los automotores por parte de esa sociedad.” Ningún pronunciamiento hizo en relación con la restitución de los bienes que había dispuesto de forma provisional luego de su incautación. Contra esa determinación no se interpuso ningún recurso y la providencia quedó legalmente ejecutoriada el 11 de junio de 2007. 8.

Con anterioridad a que se precluyera la instrucción, el apoderado de la empresa Montoya Jiménez y Cía. Ltda., promovió un incidente ante la Fiscalía 81 Seccional, en orden a que se le restituyera a la sociedad la posesión material de los rodantes, de la que había sido desprovista para entregárselos a la denunciante en forma provisional. Empero el 26 de enero del presente año, el ente investigador declaró improcedente el trámite.

Esa resolución fue objeto del recurso de apelación y las diligencias se remitieron al superior jerárquico. La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali resolvió el 25 de julio de 2007 abstenerse de desatar el recurso, “Porque, cuando existe una providencia con mayor fuerza vinculante, la que no es posible revisar y mucho menos revocar o anular por haber sido ésta, (sic) materia de impugnación (sic) la apelación interpuesta por el defensor ya no puede ser resuelta por la Fiscalía, al haber cobrado ejecutoria material la resolución de preclusión, lo que hace que esta entidad pierda competencia para tal efecto.

Dicho de otra manera adquiere fuerza de cosa juzgada.” En decidió sobre la alzada, porque ya la preclusión había hecho tránsito a cosa juzgada. 9. No obstante, posteriormente y por iniciativa propia, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali determinó que debía pronunciarse sobre la impugnación y, por auto del 21 de septiembre de 2007, resolvió ordenar la entrega definitiva de los carros a Beatriz Elena Montoya Jiménez. 10.

Ahora considera la actora que ante la inexistencia de los delitos investigados, de acuerdo con lo cual se decretó la preclusión de la investigación, no le correspondía a la Fiscalía determinar a quién le debía restablecer el derecho, máxime porque ese era precisamente el objeto de debate ante la jurisdicción civil. Además, porque la empresa Montoya Jiménez y Cía. Ltda., era la legítima tenedora y poseedora material de los automotores al momento de la incautación y era a favor de esa sociedad que se debieron restituir los objetos.

Agrega que la compañía de la que es socia, está en grave situación financiera, porque al despojársele de los 10 taxis que explotaba legalmente por tenerlos como propiedad del socio Mayoritario Luis Fernando Montoya Saldarriaga, pues, ha dejado de percibir los ingresos que reportaban diariamente y hubo de despedir a los conductores viéndose avocada a concluir sus actividades, porque el transporte de pasajeros era en la actualidad el objeto social principal.

Igualmente, debido a que es el único patrimonio con el que cuenta su hijo en la actualidad, como heredero de Luis Fernando Montoya Saldarriaga, solicita que por este medio se les protejan a ella y a su descendiente los derechos fundamentales invocados, se deje sin efectos la providencia que ordena la entrega definitiva de los vehículos a favor de Beatriz Elena Montoya y se le restablezca a la sociedad Montoya Jiménez y Cía. Ltda. la posesión material de los automotores.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde con la demanda se cuestionan las providencias a través de las cuales los Fiscales, en primera y segunda instancias, le han entregado en forma provisional unos bienes a la denunciante y luego en forma definitiva, respectivamente, desconociendo, a juicio de la accionante, los derechos de la empresa en la que ella y su hijo tienen participación. Del mismo modo, ha iterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercerse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte violado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso que ahora concita el interés de la Sala, se tiene establecido que Montoya Jiménez y Cía. Ltda. tenía la posesión material de unos carros de servicios público que explotaba económicamente porque ante todos aparecía como su propietaria porque se tenía como su legítimo dueño al señor Luis Fernando Montoya Saldarriaga, socio mayoritario de la empresa.

No obstante, ante la denuncia por inexistentes conductas punibles, conforme lo admitió la misma querellante, la Fiscalía ordenó la incautación de los automotores y se los entregó de forma provisional a la quejosa Beatriz Elena Montoya, para concluir con posterioridad que no hubo delitos y era necesario precluir la instrucción, sin que tal evento ameritara un pronunciamiento en relación con el derecho a la posesión material de los taxis en cabeza de aquella persona jurídica a la que se le incautaron.

Esa situación trató de remediarla el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali luego de que afirmara carecer de competencia para el efecto, por haber quedado ejecutoriada la resolución de preclusión que, en esas condiciones, hacía tránsito a cosa Juzgada. Entonces, con una interpretación absolutamente contraria al sentido y alcances que debe dársele a la preceptiva del artículo 64 de la Ley 600 de 2000, precisó el referido funcionario judicial: “Queda claro, [de] acuerdo con lo anterior que no es que se le estén desconociendo derechos a la sociedad MONTOYA (sic) y Cía Ltda., sino que es que le asiste de reclamar dicha posesión ante la jurisdicción civil, si consideran que han sido despojados de manera ilícita o irregular de sus bienes, tienen derecho a recuperar el objeto del cual ha sido despojados (sic) por medios poco ortodoxos.” Señala el artículo 64 citado, entre otras hipótesis, que los objetos puestos a disposición del funcionario, que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible, serán devueltos a quien le fueran incautados.

Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos. Empero, si se trata de objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, el funcionario que esté conociendo de la actuación, ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño. En la primera hipótesis, que coincide con el caso que ahora es objeto de estudio en este procedimiento constitucional, se sabe que los taxis no eran objeto material o instrumentos y efectos con los que se hubiese cometido una conducta punible, porque se determinó que ni siquiera hubo conducta punible y, la consecuencia de ello, era que se le devolvieran a quien le fueron incautados: En este caso a la sociedad Montoya Jiménez y Cía. Ltda. No a quien demostrara tener mejor derecho, porque ese evento se contempla para cuando se trate de instrumentos materiales u objetos del delito que tengan libre comercio.

Ya esta Sala se ha pronunciado en varias oportunidades sobre los alcances de la mencionada norma –artículo 64 de la Ley 600 de 2000– precisando cuáles son las diferentes hipótesis que plantea y la solución al problema jurídico, en los siguientes términos: “Pues bien, en esta dirección, lo primero que encuentra la Sala es que de conformidad con las disposiciones contenidas en las Leyes 599 y 600 de 2000, bajo cuya égida ocurrieron los hechos y se rituó la investigación a la cual puso término de manera extraordinaria la fiscal acusada, los bienes que eventualmente pueden verse afectados a un proceso penal, sólo pueden serlo si se configura alguno de los supuestos de hecho a los cuales la Sala en pretérita oportunidad hizo expresa referencia, en siguientes términos: “a. Si se trata de “objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueren incautados”, (art. 64 de la Ley 600 de 2.000). b. Si de dichos bienes “se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos”, (art. 64 ídem). c. Si se trata del objeto material o instrumentos del delito, que sean de libre comercio, dispone la misma norma, se devolverán “a quien acredite ser su dueño, poseedor o tenedor legítimo” o a quien demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos. d. En cambio, en términos de los artículos 67 del Código de Procedimiento Penal y 100 del Código Penal, “los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente”, lo mismo que, en los delitos dolosos, “cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución".

En síntesis, por tratarse de bienes que no eran objeto material de delito y se le habían incautado a la empresa Montoya Jiménez y Cía. Ltda., debían devolvérsele al representante legal de esa sociedad y no a la persona que falsamente denunció la conducta punible que originó el fallido trámite penal. Es que, el tema sobre la titularidad del dominio se está debatiendo ante la jurisdicción civil, competente para determinar quién es el propietario de los automotores, sin que sea permitido a los funcionarios de la fiscalía determinar ese asunto sin incurrir, por ello, en indebida asunción de funciones.

Atendiendo las premisas que vienen de exponerse, debe concluirse que auto a través del cual el Delegado de la Fiscalía ante el Tribunal Superior de Cali ordenó entregar definitivamente los vehículos a la denunciante, presenta vicios que vulneran los derechos fundamentales de la actora y su hijo como propietarios de la sociedad que ostentaba su legítima tenencia, en consecuencia, constituye vía de hecho por desconocimiento de las normas de rango legal por error grave en su interpretación. En razón de ello, la referida decisión es susceptible de ser impugnada a través de la acción de tutela, invocando las causales genéricas de procedibilidad contra decisión judicial.

Así se desprende de la doctrina constitucional que concreta el ámbito de aplicación en esos casos: A partir de esta reformulación conceptual de la doctrina de las vías de hecho, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado, de manera previa, la configuración de una de las causales de procedibilidad.

Es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución en detrimento de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Es evidente en este trámite la inadvertencia del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Cali sobre la discrecionalidad interpretativa, en abierta vulneración de los derechos fundamentales de la actora y su hijo menor. En tal virtud, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se impone tutelar de manera transitoria hasta cuando la jurisdicción civil defina de quién es la propiedad de los automotores, los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, patrimonio y protección especial a los niños, invocados por la demandante.

Por tal razón, se dejará sin efecto la providencia dictada el 21 de septiembre de 2007 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a la que se le ordenará, con el fin de restablecer las mencionadas garantías constitucionales, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte otra providencia atendiendo las directrices trazadas por esta Sala, en la que disponga, de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, entregar los automotores a quien se le hubiesen incautado.

Por último, se ordenará compulsar copias de este expediente para que la Fiscalía Seccional de Cali investigue las posibles conductas punibles en las que hubiera incurrido Beatriz Elena Montoya Jiménez por denunciar inexistentes delitos. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. TUTELAR de manera transitoria hasta cuando la jurisdicción civil defina de quién es la propiedad de los automotores, los derechos fundamentales al debido al debido proceso, defensa, patrimonio y protección especial a los niños, invocados por JULIETA SALDARRIAGA DELGADO.

SEGUNDO. DEJAR sin efecto la providencia dictada el 21 de septiembre de 2007 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a la que se le ordenará, con el fin de restablecer las mencionadas garantías constitucionales, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte otra providencia atendiendo las directrices trazadas por esta Sala, en la que disponga, de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, entregar los automotores a quien se le hubiesen incautado TERCERO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. COMPULSAR copias de este expediente para que la Fiscalía Seccional de Cali investigue las posibles conductas punibles en las que hubiera incurrido Beatriz Elena Montoya Jiménez por denunciar inexistentes delitos. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � De la restitución de los objetos.

Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos.

El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos. Los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas especiales. � Sentencia de única instancia del 25 de mayo de 2005. Rdo. 25855 � Corte Suprema de Justicia, Proceso No 20918, Auto del 6 de agosto 2.003. � Corte Constitucional. Sentencia T–797 de 2006. � En estas hipótesis se encuentran los casos en los cuales la violación de la Constitución y la afectación de derechos fundamentales es consecuencia del desconocimiento de normas de rango legal o infralegal, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes (Cfr. T-462 de 2003). � Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo indujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. � Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. � Hipótesis que se presenta cuando el juez interpreta una norma en contra de la Constitución o se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en aquellos eventos en que ha mediado solicitud expresa dentro del proceso.

(Cfr. T-1130 de 2003).