CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 33875 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 33875 Acta No. 27 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por AMANDA LUCÍA LÓPEZ FORERO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró contra el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela contra el Despacho judicial accionado, quien profirió el auto de fecha 17 de marzo del presente año, mediante el cual se “ abstiene de iniciar el incidente de desacato contra el Instituto de Seguros Sociales y ordena el archivo de las diligencias”. Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: Que el 14 de agosto de 2008 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá negó la acción de tutela que interpuso contra la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, por la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, y al acceso a la seguridad social en salud y pensión; que impugnó la anterior decisión y mediante sentencia del 15 de septiembre de ese mismo año, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la revocó y en su lugar amparó los derechos invocados, ordenando a la entidad accionada que la incluyera en el retén social sin que pudiera dar por terminada la relación laboral hasta cuando se le notificara el reconocimiento de la pensión y se incluyera en nómina.

Adujo que el 6 de mayo de 2009 entregó la documentación pertinente para el reconocimiento de su pensión convencional al ISS, como entidad encargada de asumir el pasivo pensional de la extinta ESE. Afirmó que el 2 de marzo de 2010 reiteró la anterior solicitud sin obtener respuesta alguna, por lo que interpuso acción de tutela contra el ISS, la cual fue resuelta el 24 de junio de 2010, ordenando a dicho Instituto responder de fondo su petición. Indicó que el 25 de noviembre de 2010 el Instituto expidió la Resolución No. 036728 mediante la cual le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, argumentando que no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición. Manifestó que el 4 de marzo de 2011, promovió incidente de desacato ante el Juzgado accionado con el fin de que se sancionara al Instituto de los Seguros Sociales por el incumplimiento en el reconocimiento de la pensión convencional a que tenía derecho, pero “ haciendo caso omiso de las múltiples comunicaciones públicas y decretos reglamentarios ” en donde se establecieron que el ISS era el encargado del pasivo social de la ESE Policarpa Salavarrieta, la Juez Tercera decidió mediante auto del 17 del mismo mes y año, no admitir el incidente de desacato aduciendo que la acción de tutela estaba dirigida a la ESE y no al ISS, razón por la cual iniciar incidente contra esta última entidad implicaría el quebrantamiento de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

Agregó que actualmente se encuentra sin trabajo, “sin el reconocimiento de mi pensión convencional y sin expectativas de obtenerla” por la decisión del Juzgado accionado y que iniciar un proceso ordinario laboral tardaría el tiempo que le hace falta para cumplir los requisitos y acceder a su pensión de vejez. Finalmente, dijo que contra el auto cuestionado “no existe recurso alguno”.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia “revocar el auto proferido (…) el día 17 de marzo de 2011 (…) y en su lugar, ordenar al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, abrir el incidente de desacato con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales, de cumplimiento a la orden impartida por el fallo de tutela (…), reconociendo mi pensión convencional”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 21 de junio de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar al Despacho judicial accionado y vinculó al Instituto de los Seguros Sociales para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado, la Juez Tercera Laboral del Circuito de Bogotá hizo un recuento de la actuación procesal y afirmó que “ mal haría este Estrado Judicial iniciar el incidente de desacato presentado por la accionante (…) en contra del Instituto de Seguro Social, máxime si se tiene en cuenta que este Despacho no ha impartido orden alguna a dicha entidad frente al reconocimiento y pago de la pensión convencional reclamada por la actora”.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 30 de junio de 2011, resolvió negar la acción constitucional solicitada al considerar que “del trámite dado por el Juzgado accionado al incidente de desacato, no se desprende vulneración a algún derecho fundamental, y menos aún se constituye una vía de hecho, pues se observa que el mismo se encuentra ajustado a derecho, en tanto una vez interpuesto el A quo se abstuvo de iniciarlo como quiera que la tutela No. 639-2008 que en segunda instancia ordenó su inclusión en el retén social, fue dirigida contra la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y no contra el ISS, amén de que lo allí ordenado fue su reintegro hasta que cumplieran los requisitos para acceder a la pensión y no el reconocimiento”.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante presentó escrito de impugnación, insistiendo en los argumentos de la demanda de tutela. Reiteró que el Juzgado accionado “ al abstenerse de iniciar el incidente manifiesta que el Instituto de Seguros Sociales, no es el encargado de dar cumplimiento al fallo por tratarse de un ente diferente a la ESE Policarpa Salavarrieta, y ese fue su argumento al momento de proferir el auto que se abstuvo de iniciar el incidente, sino que argumentó que el Instituto de Seguros Sociales no es la Policarpa Salavarrieta, sobre ese particular, tal como lo incluí dentro de las pruebas aportadas al incidente, es de público conocimiento y reglado por decreto entre ellos el (…) 3965 de 2010 y las publicaciones en medio escrito, que el Instituto de Seguros Sociales, asumió el pasivo pensional de la ESE Policarpa Salavarrieta, es tanto así, que este ente de seguridad social, profirió resolución en donde me niega la pensión”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha considerado de forma reiterada, que es improcedente la solicitud de protección constitucional cuando se hace en relación con providencias dictadas con ocasión del trámite del incidente de desacato promovido para conminar la protección de derechos fundamentales, ordenada en sede de tutela, excepto cuando se está frente a decisiones producto de la conducta arbitraria y caprichosa de los funcionarios judiciales, capaz de quebrantar derechos fundamentales.

En el asunto objeto de estudio, la accionante pretende controvertir en sede constitucional la providencia del 17 de marzo de 2011, por medio de la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, se abstuvo iniciar el incidente de desacato contra el Instituto de Seguro Social, porque no fue vinculado a dicho trámite, entonces resulta a todas luces improcedente proceder en sentido contrario, ante la existencia de otros mecanismos de protección judicial cuyo ejercicio debe agotarse en la jurisdicción correspondiente, tal como lo afirma la parte actora, lo que en tanto excluye la procedencia de la acción constitucional, en aplicación del artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991.

A su vez, en el trámite del incidente de desacato adelantado se respetaron las garantías y derechos procesales de las partes, y la peticionaria fue escuchada, aunque sus pretensiones no tuvieron éxito, en consecuencia, es inexistente la conculcación de los derechos fundamentales alegada en esta oportunidad, tal como lo sostuvo el fallo impugnado pues “no es procedente iniciar incidente de desacato contra el ISS por el incumplimiento de la orden dada por esta Corporación en la sentencia del 15 de septiembre de 2008, toda vez que ello atentaría contra sus derechos de contradicción y defensa como quiera que no fue vinculada en el trámite tutelar, amén de que la orden impartida, según quedó visto, fue la de ser incluida en el retén social y no la de reconocimiento de la pensión convencional”.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 11