CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33856 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33856 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobada acta No. 220 Bogotá. D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOSÉ MAURICIO RIVERA ESTRADA, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el 4 de octubre de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó conceder protección al derecho del trabajo, honra y otros, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Los antecedentes que dan sustento a la demanda, pueden ser sintetizados así: 1. El accionante ingresó como soldado regular al Ejército Nacional desde el 5 de junio de 1989 y en desarrollo de su carrera militar alcanzó el grado de sargento segundo, cargo que ejerció hasta el 28 de agosto de 2003 cuando dicha institución, por medio de resolución 00786, lo retiró del servicio haciendo uso de la facultad discrecional establecida en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. 2.

Manifiesta su apoderado que al revisar el oficio 00233 de julio de 2003 encontró que el Comandante de la Agrupación Lanceros solicitó a su homólogo de operaciones especiales el retiro de algunos suboficiales y soldados por fractura grave, mala conducta y posible homosexualismo, aspecto de donde deduce que la desvinculación de su poderdante obedeció a un calificativo apresurado que lesionó sus garantías fundamentales. 3.

En criterio de su representante, la mencionada institución ocultó las verdaderas razones que motivaron el retiro de su prohijado, en especial la circunstancia de ser tildado de homosexual, sin tener en cuenta los 14 años de servicios prestados, desbordando de esa forma los marcos de la facultad discrecional en que supuestamente sustentó tal actuación. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ejército Nacional solicitó negar las pretensiones de la demanda, por considerar que el retiro del accionante se produjo en ejercicio de la facultad discrecional estipulada en los artículos 99 y 100 literal a), numeral 8º y artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, modificado a su vez por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006, disposiciones compiladas en el Decreto 1428 de 2007.

En aplicación de las citadas normas y luego de evaluar el servicio y hoja de vida del actor, comparadas con la función y misión del Ejército Nacional, se determinó discrecionalmente su desvinculación de la institución. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la “…Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro de servicio de servicios públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral, ya que el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que se hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.” Para el Tribunal, el hecho de que el demandante hubiera acudido a las vías ordinarias sin obtener una respuesta favorable a sus pretensiones, no lo faculta para formular las mismas al juez de tutela, máxime cuando ha dejado transcurrir un tiempo considerable desde el momento en que supuestamente se causó la agresión. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos y pretensiones de la demanda, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, la Sala debe confirmar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- y si bien en ella sus pretensiones fueron rechazadas de plano por lo que su apoderado denomina “error en los términos” (folio 5) -sin explicar en que consistió el mismo-, tal situación no lo faculta ahora para acudir a la acción de tutela, que insistentemente se ha expuesto, no está avalada para subsanar la incuria en la que incurren las partes dentro de las acciones procesales ordinarias.

En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia constitucional: “Asimismo, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.” -Negrillas fuera del original-.

Resulta igualmente válido cuestionar al accionante el prolongado tiempo que dejó transcurrir desde que el Ejército Nacional expidió la resolución 000786 de agosto 28 de 2003 -que implicó su retiro de esa institución- y el momento en que interpuso la demanda de tutela -18 de septiembre de 2007-, espacio temporal que comprende poco más de cuatro (4) años y se opone al principio de inmediatez de la acción de amparo, a partir del cual se ha establecido que, así esta acción no tenga un término de caducidad, sí debe ser ejercida dentro de un plazo razonable, como lo ha explicado también la jurisprudencia: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela.

Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Sin justificar la demora en la interposición de la demanda ni aclarar las razones por las cuales el otro medio utilizado resultó ineficaz, el actor acudió al juez de tutela, que ante tal contexto no tiene otra posibilidad que negarse a conceder el amparo solicitado, como en efecto lo hizo el juez A Quo, razón por la cual se confirmará su fallo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTE: José Mauricio Rivera ACCIONADO: Ejército Nacional - Ministerio de Defensa. MOTIVO: En el 2003 fue retirado de la Institución en ejercicio arbitrario de la facultad discrecional. RESPUESTA: La facultad discrecional fue adecuadamente ejercida.

POSICIÓN DE LA SALA: CONFIRMA fallo de Tribunal de Bogotá. No hay inmediatez y el hecho de que en al Jurisdicción Contenciosa le hubieran rechazado de plano la demanda, no lo faculta para acudir al juez de tutela. PROYECTÓ: Alejandro. VENCE: 13 de Noviembre. DESPACHO MAURO SOLARTE � Sentencia Corte Constitucional T- 541 de 2006. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. 1 10