CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 33851 ZEUS MONRAT CARDONA SIERRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta N° 231 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación instaurada por ZEUS MONRAT CARDONA SIERRA en contra de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala de Decisión Penal- por medio de la cual no tuteló el amparo de los derechos a la vida, la dignidad y la salud, cuya protección invocó al instaurar acción de tutela contra las FUERZAS MILITARES de COLOMBIA, la ARMADA NACIONAL y la DIRECCIÓN de SANIDAD NAVAL, por negarle la realización de la CIRUGÍA de TRANSFERENCIAS TENDINOSAS y los medios clínicos que necesite de manera integral y oportuna hasta que recupere la movilidad en el brazo izquierdo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor CARDONA SIERRA prestó su servicio militar en la ARMADA NACIONAL en el municipio de Málaga (Mahates) -Bolívar- entre los años 2005 y 2006. Afirma, que en aquella época sufrió un accidente de moto que le ocasionó un trauma severo en el brazo izquierdo, comprometiendo igualmente el hombro, razón por la cual se le ordenaron terapias, que afirma, no son de gran utilidad en vista de que los dolores continúan, y se encuentra disminuido físicamente. 2.

Agrega, que el ortopedista del hospital Militar Central, le sugirió una cirugía denominada de TRANSFERENCIAS TENDINOSAS, que ha solicitado en múltiples oportunidades a la Dirección de Sanidad Militar. Sin embargo, afirma que la entidad ha sido negligente en la fijación de la misma y solo ha sido citado para valoración por médicos en la ciudad de Bogotá, para los análisis previos, sin obtener respuesta alguna con respecto a la realización de la cirugía. 3.

Invoca en sede de tutela, la violación de los derechos a la salud, la vida y la dignidad humana, puesto que del acaecimiento de la cirugía, depende la recuperación de la salud tanto física como mental. En efecto, manifiesta que su calidad de vida ha sido menguada ya que no ha podido trabajar desde el accidente, sin contar con los gastos en que ha tenido que incurrir cada vez que se desplaza a Bogotá en compañía de su madre.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Director de Sanidad Naval de la ARMADA NACIONAL, manifestó que el accionante prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón Fluvial de Infantería de marina No3 de los años 2005 a 2006. Con relación al accidente de trabajo afirma que reposa en el expediente médico la descripción de los hechos del accidente, que dice “ Evadido de la unidad luego de ingerir bebidas alcohólicas y sufrió accidente de tránsito por lo cual fue evacuado al Hospital Naval.” En virtud de lo anterior, la dirección continuó con los trámites para definir su situación médico laboral con la institución. Afirma que la división de medicina laboral solicitó la coordinación de servicios médicos en la ciudad de origen y la prestación de servicios médicos en el Batallón San Mateo.

Afirma, que la prestación de los servicios médicos otorgados en el establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Artillería No 8 San Mateo se ha llevado a cabo, ya que la Armada Nacional no cuenta con Establecimiento de Sanidad Militar en esa ciudad. El Hospital Militar Central ha venido prestando los servicios médicos al actor, que se refieren a la atención por el servicio de ortopedia, rehabilitación, fisioterapia.

Agrega que con relación a la última consulta, por el especialista de mano y miembro superior, muestra una recuperación por lo cual es pertinente que continúe con la fisioterapia dándole una cita de control por ortopedia en 6 meses a la cual deberá asistir con una radiografía reciente del hombro. Así, el accionante no está programado para cirugía y por el contrario se ha realizado un seguimiento puntual a la patología presentada, por lo anterior, ya se le realizó una cirugía de mano, y por la lesión que presenta en el brazo, se le ordenó fisioterapia.

Con lo cual, concluye que está debidamente demostrado que no se ha violado derecho fundamental alguno, puesto que en virtud del principio de eficiencia del en la prestación del servicio público de salud el accionante se encuentra en recuperación y cumpliendo las fisioterapias y cita en seis meses. Por lo anterior solicita sean denegadas las pretensiones de la acción de tutela.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Decisión de Penal-, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante, ya que no se configuraba violación alguna de los derechos fundamentales. En efecto, afirma que la entidad demandada ha brindado todos los servicios de salud que ha requerido para el tratamiento de la lesión. Agrega, igualmente, que de acuerdo con la última valoración realizada por el especialista del Hospital Central de Bogotá, manifestó que el paciente muestra una recuperación, razón por la cual fue remitido para que continuara con las sesiones de fisioterapia, programando una nueva cita de control de ortopedia en 6 meses a la cual debe asistir con radiografía reciente de hombro.

Por lo tanto, advierte que “(…) no es cierto que el accionante tenga programada una cirugía, lo que es distinto de una valoración para cirugía de transferencias tendinosas, con la cual se determinaría si era necesario realizarla, la que como ya se dijo, conforme con el último dictamen médico, no es indispensable en este momento, toda vez que se ordenaron terapias como tratamiento a seguir en virtud de la evolución positiva que con las mismas se ha venido obteniendo. ” Por estas razones, no procede la protección del derecho a la salud, sin embargo el Tribunal ordenó a la entidad demandada que “ otorgue al paciente los gastos de transporte y alojamiento en la ciudad de Bogotá en las oportunidades en que debe comparecer al Hospital Central, sitio en el que se encuentran los especialistas idóneos para su tratamiento y recuperación, por razón de que éste no percibe ningún ingreso y debido a la lesión que sufrió, no cuenta actualmente con un trabajo y su familia es de escasos recursos económicos, aseveración esta que debe tenerse como cierta de acuerdo con la carga dinámica de la prueba, puesto que no fue controvertida por la Dirección de Sanidad.” Agrega, por último que esto no se extiende al acompañante ya que el Tribunal considera que el señor CARDONA SIERRA puede valerse por sí mismo.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala de Decisión de Penal- aduciendo los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela. Hace énfasis en el hecho que no se le ha realizado ninguna cirugía y que la fisioterapia carece de eficacia por lo cual, la operación se hace necesaria, como garantía del derecho a la salud y la vida en condiciones dignas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional.

2. DEL CASO CONCRETO Es indiscutible que la inconformidad del señor CARDONA SIERRA con relación al fallo de primera instancia, decisión por medio de la cual el Tribunal no encontró vulneración alguna del derecho a la vida, la dignidad y la salud. En efecto, la inconformidad del actor reside en que no se la ordenado la cirugía denominada de TRANSFERENCIAS TENDINOSAS que debe realizar en el Hospital Militar Central, y se evidencia de las pruebas allegadas al expediente que se le ordenó una “ valoración por cirujano de mano y hombro para transferencias tendinosas ya que no se espera mas recuperación con fisioterapia (suficiente) ”.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En orden a decidir sobre los aspectos que motivaron la impugnación interpuesta, necesario se ofrece puntualizar que la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente salvaguardado por vía del mecanismo de amparo cuando la inescindibilidad entre dicha garantía y la vida, hagan necesario proteger ésta a través de la recuperación de aquélla.

Lo anterior, ciertamente, se hace necesario en el caso que concita la atención de la Sala, pues es evidente que el deterioro a la salud padecido por el actor, a raíz de la lesión en el hombro izquierdo lo ha perjudicado seriamente a nivel físico y mental. Pues bien, observa la Sala, que el actor sufrió una LESIÓN PLEXO BRAQUIAL EN EL MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO, que desde que se le hizo el diagnóstico ha realizado un tratamiento de rehabilitación física para disminuir el dolor y mantener la sensibilidad, la movilidad articular, la fuerza muscular, la postura y las destrezas.

Pero el actor asegura que los dolores en el hombro persisten, que ha venido presentando una disminución en la masa muscular y deformación del mismo, alcanzando niveles de parálisis por lo cual no ha podido retomar una actividad laboral. Así, ha venido enfrentando trastornos de adaptación, que se manifiestan en cambios de comportamiento, irritabilidad, sensación de disminución de la energía vital, e ideas de minusvalía a causa de su brazo izquierdo.

Se evidencia igualmente que el reporte realizado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD del EJÉRCITO NACIONAL el 23 de febrero de 2007, por el Doctor Mario León Ramírez, estipula que el tratamiento realizado ha sido la fisioterapia, y que la conducta a seguir consiste en una valoración por el cirujano de la mano y el hombro para transferencias tendinosas, “ya que no se espera mas recuperación con fisioterapia”, lo que lleva a inferir que la fisioterapia se torna ineficaz en este caso.

En efecto en las lesiones del plexo braquial se hace necesaria la cirugía de acuerdo con la patología presentada por el paciente, y la cirugía tardía se hace necesaria cuando pasados varios meses de producida la lesión “ ha llevado a muchos cirujanos a recomendar la transferencias de músculo libre vascularizado inervados por intercostales o accesorio del espinal en las lesiones completas donde exista una demora superior a los 9 meses (…) Después del año los resultados son inferiores y es mejor plantear una cirugía de secuelas basada fundamentalmente en las transferencias tendinosas para recuperar funciones esenciales del brazo paralizado como es la abducción del hombro (…).

( negrilla fuera del original). Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha señalado en sentencia SU- 480 de 1997 que: “Cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario. En extensa argumentación, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud.”.

Para la Sala, revocar el fallo de primera instancia no admite discusión, pues la entidad demandada quiso asumir la atención médica circunscrita a procedimientos médicos de rehabilitación y fisioterapia que en nada mejoraron la patología sufrida por el señor CARDONA SIERRA. Por lo tanto, era apenas lógico que transcurrido casi un año donde las sesiones de fisioterapia no arrojaban mejoría alguna, se recurriera a paliativos mucho más radicales y eficientes en el tratamiento de la LESIÓN PLEXO BRAQUIAL del brazo izquierdo, estando de por medio el derecho fundamental a la salud.

En efecto, con la disminución en las capacidades físicas del señor CARDONA SIERRA se le vulneró el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas. Con respecto a la solicitud hecha por el impugnante para que se autorice a su acompañante a trasladarse y permanecer durante el tiempo de la cirugía y de la recuperación en la ciudad de Bogotá, considera la Sala que no es necesario la presencia de un acompañante en estos casos, ya que la DIRECCIÓN DE SANIDAD puede proporcionarle los servicios y atención necesarios e idóneos antes y después de la intervención. En consecuencia, se amparan los derechos fundamentales del señor ZEUS MONRAT CARDONA SIERRA a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, por tanto, se ordena a la entidad accionada que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se inicien los trámites y análisis conducentes a la realización de la cirugía de TRANSFERENCIAS TENDINOSAS en el HOSPITAL CENTRAL de BOGOTÁ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISION DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo de tutela proferido en primera instancia por el TRIBUNAL SUPERIOR del DISTRITO JUDICIAL de PEREIRA -Sala de Decisión Penal- del 2 de octubre de 2007, mediante la cual negó las pretensiones formuladas por el señor ZEUS MONRAT CARDONA SIERRA.

Segundo: AMPARAR los derechos fundamentales de señor ZEUS MONRAT CARDONA SIERRA a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas. En consecuencia, se ordena a la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL de la ARMADA NACIONAL que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia se inicien los trámites y análisis necesarios y conducentes a la realización de la cirugía de TRANSFERENCIAS TENDINOSAS en el HOSPITAL CENTRAL de BOGOTÁ. Tercero: NEGAR la solicitud del pago de gastos de traslado y de alojamiento del acompañante a la ciudad de Bogotá. Cuarto: Notifíquese esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Una vez en firme la presente decisión, envíese el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � � HYPERLINK "http://www.hospitalmedimar.com" ��www.hospitalmedimar.com�, GARCÍA LÓPEZ Antonio “ Cronología e indicaciones de las lesiones del plexo braquial”. 8 11