CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33795 República de Colombia JAIMES FRANCO VALENCIA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33795 República de Colombia JAIMES FRANCO VALENCIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 225 Bogotá, D.C., noviembre quince (15) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por la Coordinadora Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social contra el fallo de tutela proferido el 13 de julio de 2007, por el Tribunal Superior de Buga, que tuteló el derecho fundamental a la vida en conexidad con la salud del señor JAIMES FRANCO VALENCIA.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de JAIMES FRANCO VALENCIA promovió acción de tutela en contra de la Clínica Francisco de Ávila de Tuluá y el Fondo de Solidaridad y Garantía de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-, con fundamento en supuestos extractados, así: El señor FRANCO VALENCIA fue víctima de un accidente de tránsito que le generó varias lesiones en su cuerpo.

Ha sido atendido por la Clínica San Francisco de Tuluá con cargo al FOSYGA por cuanto el vehículo de la Policía causante del accidente no presentó el seguro SOAT y el de la motocicleta en la cual se movilizaba el lesionado estaba vencido. De acuerdo con el tratamiento médico asistencial, su representado FRANCO VALENCIA necesita un “injerto óseo en pelvis SOD”, para el cual la Clínica San Francisco de Tuluá le exige como requisito previo depositar la suma de dos millones de pesos.

Procedimiento quirúrgico necesario para restablecer las condiciones mínimas de salud, cuyo costo no puede asumir puesto que, se dedicaba a labores agrícolas, construcción u oficios varios para el sostenimiento de su núcleo familiar. Solicita amparar los derechos a la vida en condiciones dignas y salud del actor y ordenar a la Clínica San Francisco de Tuluá que, en el término de 48 horas, le practique la intervención quirúrgica de “injerto óseo en pelvis SOD” y todos los procedimientos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y terapéuticos originados por el accidente de tránsito, aclarando que el valor de los sobrecostos puede repetirlos contra el Fondo de Solidaridad y Garantía de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. A través de auto de 6 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior de Buga admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a las entidades accionadas y ordenó escuchar en declaración a JAIMES FRANCO VALENCIA, quien durante la diligencia aseveró estar afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, clasificado en el nivel I del SISBEN, de acuerdo con lo informado por la oficina de FOSYGA el costo de las dos cirugías practicadas ascendió a $6.893.695 y tiene pendiente otra. 2.

La Clínica San Francisco de Tuluá informó que esa IPS ha prestado los servicios en salud a personas víctimas de accidentes de tránsito, incluso cuando los vehículos no tienen vigente el seguro SOAT, evento en el cual el FOSYGA tiene una cobertura de 800 salarios mínimos legales mensuales y el excedente a cargo de la entidad a la cual se encuentre afiliada la víctima.

Sin embargo, como el lesionado no está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la aseguradora es el Estado a través de la Secretaría de Salud Departamental que posee una amplia red de instituciones prestadoras del servicio de salud. Solicita negar las pretensiones del accionante. FOSYGA es el encargado de asumir los costos de atención para esa clase de usuarios y en la actualidad no le es posible cubrir el valor excedente de la cirugía frente al eventual exceso del tope de cobertura, la hospitalización y los procedimientos complementarios. 3.

El juez colegiado de tutela por medio de auto de 18 de septiembre de año en curso, ordenó vincular al trámite a la ARS CALISALUD y a la Secretaría de Salud Departamental del Valle. 4. La Coordinación del Grupo de Jurisdicción Coactiva del Ministerio de la Protección Social indicó que, el artículo 30 del Decreto 1283 de 2006 por el cual se reglamenta el funcionamiento de FOSYGA, consagra la atención integral a las víctimas que han sufrido daño en su integridad física, incluidos, los accidentes de tránsito.

De acuerdo con en el artículo 32 del mismo Decreto, la ARS está en la obligación de suministrar la atención integral por cuanto el actor pertenece al régimen subsidiado. Solicita desvincular al Ministerio de la Protección Social -FOSYGA-. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió el Tribunal Superior de Buga el 19 de septiembre del año en curso, concediendo el amparo del derecho a la vida en conexidad con la salud a favor del actor y en contra de CALISALUD EPS y la Secretaría de Salud del Departamento del Valle.

Además, autorizó a la Empresa Promotora de Salud para repetir contra FOSYGA, en los sobrecostos en que pueda incurrir en la atención médico asistencial integral del paciente JAIMES FRANCO VALENCIA. En consecuencia, ordenó a dichas entidades que procedan “a la práctica de la cirugía Injerto óseo en pelvis SO; así como medicamentos, insumos, todos los exámenes pre y post quirúrgicos, procedimientos médicos, hospitalización y demás que se requiera para el restablecimiento de su salud.” En caso de que CALISALUD EPS no tenga contratación con alguna IPS para la práctica de la cirugía, le concedió plazo de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo para que efectúe el convenio respectivo y una vez realizado comienzan a correr las 48 horas para realizar la intervención quirúrgica de “injerto óseo en pelvis SOD”.

LA IMPUGNACIÓN La Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social, solicita revocar parcialmente el fallo por cuanto no es viable ordenar a la EPS repetir contra el FOSYGA por los costos en que incurra con ocasión de los procedimientos que se encuentren fuera del POS, por cuanto ese porcentaje debe cubrirse con cargo al subsidio a través de la red pública o privada contratada para dichos efectos por el Departamento, correspondiente a la jurisdicción del accionante.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga. 2. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado de JAIMES FRANCO VALENCIA se dirige a que, por vía de este excepcional mecanismo de protección, se disponga lo pertinente para la práctica de la cirugía de “injerto óseo en pelvis SOD” y todos exámenes, procedimientos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y terapéuticos originados por el accidente de tránsito y repetir contra FOSYGA por los sobrecostos, al no estar incluidos en la Plan Obligatorio de Salud. 3.

En orden a resolver la impugnación, la Sala considera necesario establecer si al Fondo de Solidaridad y Garantía de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-, le corresponde cubrir o no los sobrecostos en la intervención quirúrgica y demás tratamientos médico-asistenciales integrales que requiera el señor JAIMES FRANCO VALENCIA con ocasión de las lesiones que padeció en el accidente de tránsito, quien está afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, clasificado en el nivel I del SISBEN.

Respecto de la prestación del servicio de la salud a las personas afiliadas al Régimen Subsidiado, la Corte Constitucional, precisó: “(…) el régimen subsidiado tiene como finalidad financiar la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables del país que no tengan capacidad de cotizar. Ahora bien, la atención médica requerida por el afiliado subsidiado es prestada por las empresas Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), las cuales podrán ser las Entidades Promotoras de Salud (EPS) de naturaleza pública, privada o mixta, Empresas Solidarias de Salud (ESS) y las Cajas de Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para garantizar la eficiente prestación del servicio.

Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.

Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. En el caso concreto, la prestación del servicio en la salud del señor JAIMES FRANCO VALENCIA, está a cargo de la Empresas Promotora de Salud CALISALUD EPS, conforme con la certificación obrante a folio 38 de la actuación, en la cual se consigna que está clasificado en el nivel I del SISBEN.

Tratándose del Régimen Subsidiado en Salud, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el reconocimiento del tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuya falta en la prestación derive en la vulneración de derechos fundamentales del paciente, corresponde a las Administradoras del Régimen Subsidiado con derecho a recobro por los sobrecostos a las entidades territoriales o al FOSYGA.

Así lo puntualizó y reiteró: “(…)frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas o a suministrar medicamentos al no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes puede llevarse a cabo de dos maneras: i ) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario.

Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con fondos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.” (lo subrayado fuera del texto). En el asunto examinado, la orden para la prestación del servicio médico integral y quirúrgico que requiere el paciente FRANCO VALENCIA con ocasión del accidente de tránsito, fue impartida de manera conjunta a la EPS CALISALUD y a la Secretaría de Salud Departamental del Valle por cuanto en esas entidades radica la obligación de prestar el servicio integral en su salud.

Sin embargo, como en el presente trámite se desconoce cuál de las dos entidades asumió la prestación del mismo o si lo hicieron de manera mancomunada, acertó el Tribunal en permitir que CALISALUD EPS pueda disponer el recobro ante el FOSYGA por los valores de los tratamientos en general requeridos, no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el evento de que asuma la atención del paciente.

Lo anterior, encuentra sustento en la reiterada la jurisprudencia constitucional en cuanto señala que, en aquellos eventos en los cuales las ARS o EPS, incurren en sobrecostos frente a la prestación del servicio médico asistencial integral que no están obligadas legalmente a asumir, puedan, si a bien lo tienen, repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, por tratarse de un trámite administrativo al margen de la protección de los derechos fundamentales del paciente, así como en la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud (artículo 156 de la Ley 100 de 1993).

Resta precisar que, la procedencia del amparo del derecho a la vida en conexidad con la salud a favor del actor está sustentada en la incapacidad económica reflejada en su clasificación en el nivel I del SISBÉN, máxime cuando a través de la Ley 1122 de 9 de 2007, a través de la cual se efectuaron algunas modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el artículo 14, literal g) consagró que: “ No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace ”, bajo en el entendido que es el grupo de personas más vulnerables y carentes de recursos económicos.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Buga por cuyo concedió la acción de tutela interpuesta por el apoderado de JAIMES FRANCO VALENCIA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las consideraciones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Artículo 1º Decreto 1804 de 1999. � Artículo 31 Decreto 806 de 1998 y Acuerdo 049 de 1996 CNSSS. � Sentencias T-632 de 2002 y T-565 de 2007 � Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-565 de 2007, T-1022 de 2005, T-1181 de 2001, T-883 de 2003. 8 12