CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.787 ANA MICHELLE GUTIÉRREZ MOSQUERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.787 ANA MICHELLE GUTIÉRREZ MOSQUERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil siete.

VISTOS: La Sala decide la impugnación presentada por la accionante ANA MICHELLE GUTIÉRREZ MOSQUERA, contra el fallo del 3 de octubre de 2007, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali denegó la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y petición, invocados en la acción instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, censurados porque la excluyeron del concurso de méritos para dragoneante por no haber resultado apta en la prueba de capacidad psicofisiológica.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por la actora en tutela y de las evidencias allegadas al plenario, ha podido establecerse que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la convocatoria No. 002 de 2006, por medio de la cual citó para concurso abierto a las personas interesadas en proveer los cargos de Dragoneante Código 5260, grado 11 en el INPEC.

2. ANA MICHELLE GUTIÉRREZ MOSQUERA se inscribió en debida forma para participar en el proceso de selección que viene de mencionarse y aceptó las condiciones impuestas por la entidad oficial. 3. La aspirante debió someterse a varias pruebas entre las que se destacan la de competencia funcional, la de personalidad y la evaluación médica, de esas superó las dos primeras, empero reprobó la última, porque fue calificada no apta debido a que presentaba mala oclusión ósea dental clase II severa, ausencias dentales y Hormona Tiroidea Suprarrenal (TSH) ultrasensible 12,9 uUl/ml en un rango de referencia oscilante entre 0,4 y 4,0 uUl/ml. 4.

La señorita GUTIÉRREZ MOSQUERA presentó reclamación a los resultados de la prueba médica, por lo que fue sometida a nuevas valoraciones. Entre ellas, se le practicó nuevamente la de TSH el 23 de julio pasado, y el resultado arrojó un valor de 9,6 uUl/ml en un rango de referencia oscilante entre 0,3 y 5,0 uUl/ml. 5. Se le dio respuesta a su reclamación el mismo 23 de julio y se dejó constancia de que presenta tres causales de exclusión según la Resolución 7152 de 2006, por lo que su aptitud fue definida como NO APTO. 6.

En síntesis, ANA MICHELLE GUTIÉRREZ MOSQUERA fue nuevamente excluida del concurso de méritos para Dragoneante del INPEC, porque no superó la prueba médica, pues, no prosperó el recurso que interpuso. 7. Al parecer, luego de ello, los niveles de TSH de ANA MICHELLE fueron nuevamente medidos el 10 de agosto del presente año y en esta ocasión arrojaron un valor de 2,6 uUl/ml en un rango de referencia oscilante entre 0,39 y 6,16 uUl/ml, por lo que insiste en que debe revaluarse el proceso de selección para que se le permita seguir en el concurso y aspirar al cargo de dragoneante. 8.

La demanda se le asignó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que avocó el conocimiento, conformó debidamente el contradictorio, solicitó puntuales informes de las entidades demandadas, y falló denegando las pretensiones de la demanda, tras considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil no le había vulnerado los derechos a la demandante, porque ella aceptó las condiciones del concurso, una de las cuales consistía en demostrar la aptitud médica; la clasificación de NO APTO respondió a los criterios señalados taxativamente en la ley; y, no se advertía por parte de la demandada ninguna actuación arbitraria.

Agregó que se había demostrado que la demandante no superó las pruebas médicas y esa circunstancia le impedía continuar en el proceso de selección, sin que fuera competencia del Juez Constitucional mediar en ese debate. 9. La accionante impugnó el fallo al momento de recibir notificación personal. Posteriormente allegó los motivos de desacuerdo, en los que manifiesta desconocer –a pesar de las evidencias allegadas al plenario obrantes a folios 41 y 42– los resultados de los exámenes practicados el 23 de julio de 2007 y la respuesta a su reclamación fechada el mismo día. En su sentir debe tenerse en cuenta sólo la prueba del 10 de agosto de 2007, en relación con la que aún no se le ha dado ninguna respuesta.

Con fundamento en esos argumentos, solicita que se revoque la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil la resolvió excluirla del concurso de méritos, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que determinaron su exclusión del concurso, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

En atención a las razones que vienen de exponerse, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

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