CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 33783 ALFREDO RIASCOS LOANGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 225 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado del accionante ALFREDO RIASCOS LOANGO, contra el fallo de 2 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali negó la tutela instaurada contra el Ministerio de la Protección Social, representado por el señor Ministro Diego Palacio Betancourt y el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo – Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia, doctor Carlos Arturo Gómez Agudelo y/o quien haga sus veces, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la vida, al pago oportuno de la pensión de jubilación especial, a la seguridad social integral, a la dignidad humana, a la prevalencia del derecho sustancial y constitucional, a la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que sus derechos fundamentales resultaron vulnerados con la expedición del acto administrativo No 000893 del 14 de agosto de 2007, por medio del cual se revocó el acto administrativo No 1102 del 26 de mayo de 1995 que reajustó su pensión de jubilación especial en los términos establecidos en las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, en forma abusiva, unilateral, ilegal e inconstitucional, es decir, sin su consentimiento expreso y escrito, actuación que por demás le impidió ejercer su derecho a la defensa.
Informó también que por más de 20 años prestó sus servicios a la entidad accionada y que su último cargo fue operador de elevadores y remolque, obteniendo pensión vitalicia de jubilación especial, conforme al ordinal 3º del artículo 137 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1987 a 1988, que fue incrementada en $36.218.64, en cumplimiento del Acto Administrativo No 1102 del 26 de mayo de 1995, que fue revestido de facultades legales, constitucionales y reglamentarias y de la Conciliación Administrativa Laboral de fecha 23 de mayo de 1995, mediante la cual se le reconocieron y pagaron los incrementos adicionales decretados por las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988 a su mesada pensional y a partir del momento en que adquirió su estatus de pensionado, ascendiendo ésta hasta la fecha de exclusión de la nómina de pensionados a $4’404.806.34, esto es, para agosto de 2007.
Por lo anterior solicita que se ordene la suspensión de la aplicación del Acto Administrativo No 000893 del 14 de agosto del año en curso, mientras la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa falle de fondo la demanda presentada por el ente accionado en su contra y su inclusión en la nómina de pago de pensionados. 2. Respuesta de la parte accionada El doctor Enrique Forero Russy, en representación de la autoridad accionada, señaló que efectivamente el accionante ostenta la calidad de pensionado de la liquidada empresa de Puertos de Colombia y que el valor con el cual se registraba en nómina era de $4.405.806.34, pero para el mes de septiembre se reajustó con el valor que realmente le corresponde, en cumplimiento de las decisiones adoptadas, quedando en $4.284.114.86, situación que fue comunicada al actor, quien era consciente de los incrementos irregulares de su mesada y del proceso que cursaba en la fiscalía. Las medidas adoptadas en el acto administrativo No 000893 fueron comunicadas al accionante y los pagos fueron reportados al FOPEP por el valor real que le corresponde, a donde también se informó de la realización de los pagos en la nómina de septiembre de 2007, incluyendo la mesada de agosto debidamente ajustada, sin que con esa medida se hayan vulnerado los derechos fundamentales del peticionario, a quien se garantizó el derecho a la seguridad social.
Se opuso a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela por ausencia de fundamento legal, pues el actor alega hechos contrarios a la realidad, y aduce que la acción está siendo utilizada para continuar con sus fines ilegales, dolosos y fraudulentos. Señaló que en cumplimiento de una orden judicial emitida por la fiscalía, el Coordinador del grupo profirió la Resolución No 000893 del 14 de agosto de 2007; dicho acto administrativo es de ejecución, contra él no procede ningún recurso y resulta errado reclamar la aplicación de la sentencia C-835 de 2003. 3.
La Sentencia Impugnada La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo reclamado por las siguientes razones: (l) La acción de tutela, por su carácter subsidiario, residual e inmediato, sólo procede ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías, o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(ll) En el asunto objeto de examen observa que no se puede acceder al pedimento del accionante, porque la solicitud de amparo se orienta a cuestionar el acto administrativo No 000893 de 2007, emitido en cumplimiento de la medida impartida por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el Tema de Foncolpuertos, Despacho Primero, dentro del sumario No 2044 que se sigue contra LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ por el delito de peculado por apropiación. Por esa razón, el Grupo Interno de Trabajo procedió a suspender, con el acto cuestionado, la mesada pensional del accionante y de varios pensionados, durante el mes de agosto de 2007, ajustándola por haber sido irregularmente incrementada mediante actos administrativos firmados por el señor LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ.
(lll) La denunciada arbitrariedad y ausencia de fundamento de la decisión que reprocha el accionante queda sin piso, porque la entidad accionada actuó bajo la orden prevista por la Fiscalía, sin que se vislumbre desconocimiento de derecho fundamental alguno, ni vía de hecho, máxime que la medida adoptada fue de carácter provisional. (lV) Respecto del ajuste de la pensión, el accionante cuenta con la vía judicial ordinaria.
Mientras se encuentre en curso el proceso adelantado contra el señor LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, cualquier medida o solicitud de protección de garantías fundamentales se debe hacer exclusivamente en dicho escenario. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante manifiesta que debe declararse procedente la tutela porque la entidad accionada no contó con la aquiescencia de su representado para modificar su propio acto, ni acudió a la jurisdicción competente para que ésta dirimiera el conflicto correspondiente.
La entidad no estaba legalmente facultada para rebajar o modificar la pensión de jubilación vitalicia del actor, bajo los presupuestos antijurídicos contemplados en la resolución administrativa objeto de esta acción, vulnerando con ello el debido proceso. No se tuvo en cuenta, además, que el accionante es una persona de la tercera edad, que no puede realizar otras actividades productivas laborales con las cuales pueda sufragar sus gastos y satisfacer sus necesidades básicas y por eso depende de su mesada pensional, que fue reconocida en 1987 por la liquidada Empresa Industrial y Comercial del Estado Puertos de Colombia, por cumplir con los requisitos y exigencias de la convención colectiva de trabajo vigente para esta anualidad.
Así, el no pago completo de su mesada afecta las obligaciones bancarias y financieras contraídas por el actor, con las cuales se encuentra en mora. El 26 de agosto del año en curso, la entidad accionada suspendió el pago de la pensión vitalicia del actor y la restableció el 26 de septiembre siguiente, un mes después, disminuyéndola en forma irregular de $4.405.806.34 a $4.284.114.86, sin contar con el consentimiento expreso y por escrito del accionante, ni con una sentencia o providencia judicial en firme de la autoridad competente que autorizara tal disminución. El actor no tuvo ninguna posibilidad de defenderse, pues en el artículo 5º del referido acto administrativo se dice que no procede recurso alguno. Tampoco se le notificó de la iniciación o existencia de algún procedimiento administrativo dirigido a suspender el pago de sus mesadas y menos aún se le convocó a presentar pruebas o a contradecir las existentes, todo ello en desconocimiento de sus garantías fundamentales consagradas en el artículo 29 de la Carta Política y, especialmente, en los artículos 28, 29, 34 y 74 del Código Contencioso Administrativo.
La competencia que tiene la Fiscalía para pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho, no puede vulnerar derechos fundamentales de terceros. En ese orden la decisión del G.I.T. de disminuir o rebajar el pago de la mesada pensional del accionante, al amparo de la medida adoptada por el instructor, desconoce el derecho de defensa y el debido proceso.
Solicita, en consecuencia, que se ordene al Grupo Interno de Trabajo revocar la orden de suspender el pago de las pensiones y proceda a cancelar la mesada pensional en forma oportuna e ininterrumpida. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción, se observa que en la decisión que se pudiera impartir en sede de tutela, podrían verse afectados los intereses de la Fiscalía y del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, dado que el Fiscal Delegado adscrito al Despacho Uno de la Estructura de Apoyo Para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública, al resolver la situación jurídica del implicado Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, fue quien ordenó la suspensión de los efectos jurídicos de la resolución que se cuestiona por vía de tutela, y al titular del juzgado en mención le correspondió dictar la sentencia respectiva.
Y, si esta decisión fue objeto de apelación, procede también la vinculación de la Sala de Decisión Penal del Tribunal encargado de resolver la alzada. En efecto, una vez verificado el expediente de tutela, para la Sala es claro que el A quo omitió vincular al trámite de la acción a los referidos sujetos procesales, por lo que se hace necesario integrar adecuadamente el contradictorio.
Para corregir la omisión en que incurrió el juez colegiado de primera instancia de tutela se debe proceder a su vinculación con el fin de garantizarles su derecho a la defensa en su componente de contradicción. Por tal razón, se invalidará lo actuado a partir, inclusive, del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y se ordenará el envío de las diligencias a esa sede para que los vincule, perfeccione el contradictorio y decida la tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 2 de octubre de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para que vincule al Fiscal Delegado adscrito al Despacho Uno de la Estructura de Apoyo Para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública, al titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y demás sujetos que puedan tener interés en la resolución de la tutela, restablezca la controversia y prosiga el trámite de la acción.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 7