CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33751 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33751 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 213 Bogotá. D.C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007) Decide la Sala la demanda de tutela interpuesta por JHON JAIRO ZULUAGA CALLE, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso -vía de hecho- y legalidad.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. Mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2007 el accionante fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itaguí a la pena principal de 10 años de prisión como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, decisión confirmada parcialmente por el Tribunal Superior de Medellín mediante la suya de fecha 10 de julio del citado año, mediante la cual anuló parcialmente la actuación de primer grado “…respecto de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, imputados a JHON JAIRO ZULUAGA CALLE cometidos en los años 1999 y 2000”, disponiendo adicionalmente “…ordenar investigar por separado estas conductas y se MODIFICA LA SENTENCIA en el sentido que se condena a JHON JAIRO ZULUAGA CALLE por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometido en el mes de marzo del año 2006 a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión.” 2.

Su apoderado solicita al juez de tutela declarar que la providencia del Tribunal constituye una vía de hecho, por cuanto incurrió en los siguientes vicios: 2.1 La decisión fue tomada de manera ilegal por dos magistrados, argumentando que el tercero estaba en vacaciones, desconociendo que las providencias deben ser proferidas “por mayoría”, lo que significa que debe existir un número “plural e impar de magistrados”. 2.2 La Sala quebrantó el instituto del concurso de conductas punibles, en tanto la conducta de su prohijado “…comenzó en 1999 o 2000 y culminó en mayo de 2004.

Entonces, si tenemos en cuenta que el Decreto 0100 de 1980 (Código Penal anterior) rigió hasta julio 23 de 2001 y a partir del 24 de ese mes y año comenzó la vigencia de la Ley 599 de 2000 (julio 24 de 2001), debemos concluir que la normatividad aplicable al caso era el Código Penal de 1980 y el Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto 2700 de 1990.

Fraccionar la conducta, como lo hizo la Sala Dual de Decisión, declarando la nulidad de aquellas conductas consumadas antes del 24 de julio de 2001, para investigar las mismas por cuerda separada, y condenar sólo por la conducta del mes de mayo de 2004, es un despropósito, porque se rompe el instituto del concurso material de delitos o conductas punibles.” 2.3 Por último, plantea que “…la Sala Dual reconoció como víctima a la menor (que no estaba presente) con base en la designación que hizo MARTHA CECILIA PARRA ZAPATA, una tía de la ofendida, de una abogada que intervino en la audiencia. Ella no tenía su representación legal, porque la patria potestad (hasta ese momento y hoy día) la tiene la madre de la menor ALISON PAREJA TORO, que reside en Londres desde hace algunos años”.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS La Sala Penal demandada, como respuesta a la acción en su contra impetrada, remitió copia de la decisión de segundo grado cuestionada por el apoderado del actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no solo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el sub judice la Sala negará el amparo solicitado, pues la demanda incumple las condiciones que hacen procedente la tutela contra providencias judiciales, en tanto el accionante no acudió a los otros mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance para la protección de los derechos que dice su apoderado le fueron vulnerados, en especial el de casación contra la sentencia de segundo grado.

Por lo anterior, en vano se esfuerza en llevar a conocimiento del juez de tutela asuntos que pudieron ser resueltos dentro del trámite normal del proceso por medio de los diferentes instrumentos que para ese efecto la normatividad consagra, como lo era el de casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso: “Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: 1.

Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2. Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 4.

Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil.” (Subrayas fuera del original) En este sentido, esta Sala de forma pacífica ha venido sosteniendo: Para esta Sala, como de forma tan insistente y coherente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería como aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales”.” Posición compartida por la Corte Constitucional que al respecto ha manifestado: “Se comprende, en consecuencia, que cuando se tiene o se ha tenido al alcance un mecanismo jurídico adecuado para la defensa de los derechos e intereses de las personas involucradas en un proceso legal y, más aún, cuando al interior de éste se han respetado las reglas aplicables, así como el libre acceso a la justicia, no se puede adicionar al trámite ya surtido una nueva etapa o instancia procesal, mediante la interposición de una acción de tutela, pues al tenor de la normativa vigente dicho recurso judicial es de naturaleza residual y subsidiaria.” Sentencia T-616 de 2006.

Corolario de lo anterior, por contrariar los principios de residualidad y subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por el apoderado judicial de JHON JAIRO ZULUAGA CALLE en contra de la autoridad indicada en la presente decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de tutela de junio 5 de 2007, proceso 31316. 1 9