CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 33.744 YESIDT ERNESTO GÓMEZ GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 225 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre del dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el señor Yesidt Ernesto Gómez Gómez, contra el fallo del 24 de septiembre de 2007, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la tutela interpuesta contra la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP- y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

A la acción fue vinculada la Gobernación del Cauca y la doctora Ana Patricia Prado Ojeda en calidad de tercera interesada.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. El Gobierno Nacional dispuso en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto No. 1972 del 3 de septiembre de 2002, que las ternas de las que habla el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, se integrarán previo proceso de selección público abierto, de acuerdo a los criterios de mérito, capacidad y experiencia. Con tales bases, la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, el 18 de diciembre de 2006, fijó aviso de invitación para seleccionar la terna a fin de proveer el cargo de Director Territorial, código 0042, grado 13, nivel directivo, con un sueldo de $3.013.881.

El actor fue admitido a dicha convocatoria, siendo el único que superó el proceso de selección correspondiente con un puntaje total de 83%, una vez presentadas las pruebas de conocimiento, habilidades gerenciales y entrevista y, antecedentes. Como no fue posible conformar la terna respectiva, el 12 de marzo de 2007, se fijó un nuevo aviso para convocar a concurso público, haciendo la observación de respetar el resultado obtenido por el actor en la otra convocatoria.

El 11 de abril de 2007, fueron admitidas 20 personas, de las cuales sólo 3 de ellas -Ana Patricia Prado Ojeda, Sandra Mónica Gaviria Martínez y Dilber Noe Alegría Hurtado-, superaron el nuevo proceso de selección con un puntaje inferior al 80%. A pesar de que el accionante obtuvo el mejor puntaje entre todos, no fue incluido en la terna que el representante legal de la ESAP remitió al señor Gobernador del Departamento del Cauca para proveer el cargo, desconociendo con ello lo anotado en la segunda invitación respecto al resultado anterior.

Mediante oficio del 31 de mayo de 2007, el Gobernador informó al Director Nacional de la ESAP que había escogido a la doctora Ana Patricia Prado Ojeda para ser nombrada en el cargo, lo que ocurrió a través de Resolución No. 500 del 21 de junio siguiente. El mismo día fue posesionada. Tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública, como la Gobernación y la ESAP, desconocieron los resultados de la primera convocatoria, por cuanto el primero informó a la última que sólo los señores Gaviria Martínez, Prado Ojeda y Alegría Hurtado fueron los aspirantes que obtuvieron un puntaje igual o superior al 70%, la segunda, no lo mencionó en la referida resolución y la tercera no lo incluyó en la lista que integraba la terna, la cual debió ser conformada con los tres puntajes más altos.

Lo ocurrido vulneró su derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, así como la de acceder a cargos públicos y los derechos adquiridos, en relación con los demás participantes al desconocer la capacidad y mérito a los que se debe atender en los concursos públicos. Solicita dejar sin efecto el nombramiento de la doctora Prado Ojeda como Directora Territorial de la ESAP en el Departamento del Cauca y ordenarle a aquella y al Departamento Administrativo de la Función Pública realizar los trámites necesarios para enviar una nueva terna que respete el lugar que le corresponde. 2.

La respuesta. 2.1. Departamento Administrativo de la Función Pública. Confirmó que el actor fue el único que superó el proceso de selección de la convocatoria realizada por la ESAP el 18 de diciembre de 2006, pero ante la imposibilidad de conformar la terna por no contar con candidatos suficientes, el 12 de marzo siguiente, volvió a convocar el proceso a fin de integrarla.

Mediante oficio 2007EE3851 del 23 de mayo de 2007, envió a la ESAP el listado de los participantes opcionados aclarando que el actor había superado el primer proceso, a fin de que el Director de manera discrecional conformara la terna de la que el Gobernador del Cauca escogería a la persona para ser designada en el cargo de Director Territorial.

En este orden, destaca que la ley no exige que la terna se conforme con los aspirantes que ocuparon los tres primeros lugares, por cuanto limitaría la facultad discrecional del Director Nacional de la ESAP de integrar la terna de la lista de aspirantes que superaron el proceso de selección. No existió vulneración del principio de igualdad “ por cuanto las reglas de convocatoria, la aplicación de las pruebas, la elaboración de la lista de elegibles y la selección de la terna fueron comunes para todos los participantes ”.

Los mecanismos judicialmente idóneos para controvertir el acto de nombramiento son las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hace improcedente la acción de tutela. 2.2. Ana Patricia Prado Ojeda. Después de hacer un recuento pormenorizado de las etapas del proceso de selección mediante el cual resultó designada como Directora Territorial de la ESAP en el departamento del Cauca, señala que no existió vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso del accionante por cuanto la facultad discrecional no fue utilizada arbitrariamente para seleccionarla en la terna, como quiera que tuvo que superar las pruebas del proceso de selección en las mismas condiciones que el accionante, teniendo en cuenta su experiencia, estudios superiores, habilidades gerenciales y la entrevista.

Subraya que si el actor consideró que había lugar a formular alguna reclamación debió hacerlo en las oportunidades conferidas al terminar cada una de las etapas de selección. Específicamente destaca que entre la selección de su nombre por el Gobernador, hasta que fue nombrada, transcurrió un período de un mes sin que el accionante señalara alguna inconformidad, máxime cuando se dio cumplimiento a la circular del 15 de agosto de 2006 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la directiva presidencial No. 03 de 2006 que obligaba a la publicación de su hoja de vida, durante 3 días en la página web de la Presidencia de la República.

Finalmente, precisa que si el objeto del actor es “ la expulsión del ordenamiento jurídico del acto administrativo ” mediante el cual fue nombrada, el actor debió acudir a las acciones contencioso administrativas y no a la acción de tutela para controvertir las actuaciones de la administración. 2.3. Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-.

Aceptó los supuestos de hecho manifestados por el accionante pero aclaró que “ en ningún momento del proceso de selección se habló de puestos o algún orden específico de elegibilidad de acuerdo al puntaje obtenido ”. No es cierto que el Departamento Administrativo de la Función Pública haya informado que las únicas personas que aprobaron el proceso fueron las de la segunda convocatoria, pues en el oficio 2007EE3851 del 23 de mayo de 2007, que éste remitió al Director Nacional de la ESAP, expresamente se anotó que el actor superó el anterior proceso con un porcentaje del 83%.

Agregó que “ en ninguna norma (decretos y Convocatoria) que reglamentó el proceso de selección, se estableció que quien obtuviera el mayor puntaje de la lista de aspirantes seleccionados debía ser obligatoriamente incluido en la terna a ser enviada al Gobernador del Cauca, por lo tanto en este caso se configuró ningún derecho adquirido para el doctor GÓMEZ GÓMEZ ”.

No era obligatorio que en el acto administrativo de nombramiento se hiciera referencia expresa a la convocatoria del 18 de diciembre de 2006. Por último, realiza un detallado recuento del proceso de selección que empezó con el aviso de invitación de la primera convocatoria y culminó con el nombramiento de la doctora Ana Patricia Prado Ojeda, el cual se realizó con sujeción a los parámetros y requisitos expresamente señalados en el decreto 1972 de 2002.

Finalmente, resalta que el cargo de Director Territorial no está clasificado dentro de los empleos de carrera sino que es un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.4. Gobernación del Cauca. En cumplimiento del artículo 1º del decreto 1972 de 2002 y de la solicitud del Director Nacional de la ESAP mediante la cual integró la terna correspondiente con los doctores Ana Patricia Prado Ojeda, Sandra Mónica Gaviria Martínez y Dilver Alegría Hurtado, seleccionó a la primera para ser nombrada en el cargo de Directora Territorial.

La acción de tutela es improcedente pues no existe perjuicio irremediable, ya que el actor “ no hizo uso en su momento de los beneficios que le otorga la ley ” y cuenta con la vía contenciosa administrativa para controvertir tal proceso. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo solicitado, por cuanto advirtió la procedencia de otra vía de defensa judicial para la protección de sus derechos –jurisdicción contenciosa administrativa-, no encontró la presencia de algún perjuicio irremediable, no puede desconocer los derechos del tercero de buena fe y en últimas, el actor sólo cuenta con meras expectativas.

Con todo, estimó vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del actor por cuanto la actuación de la ESAP al dejar de incluirlo en la terna integrada para que el Gobernador del Cauca escogiera el participante que debía ser nombrado, habiendo obtenido el mejor puntaje dentro del proceso de selección, es arbitraria, pues el concurso de méritos descarta la discrecionalidad de la que hablan los accionados.

Estimó que la violación provino exclusivamente de la ESAP, por cuanto el Departamento Administrativo de la Función Pública probó que “ al menos ” previno al Director Nacional sobre el puntaje del actor. Igualmente, encontró que después de culminadas las pruebas de selección, el proceso dejó de ser eficientemente publicitado, impidiéndole oponerse oportunamente a la designación de la doctora Prado Ojeda.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia constitucional que viene de reseñarse destacando los apartes en que el A quo encontró acreditada la vulneración de su derecho a la igualdad y al debido proceso. Descartó la eficacia del medio de defensa sugerido para la protección de sus derechos fundamentales (acciones contencioso administrativas), dada la “ palpable ” vía de hecho en que se incurrió por los accionados, máxime cuando el mismo Tribunal reconoció que dentro del proceso no tuvo mecanismos claros que le permitieran exigir sus derechos.

El que exista un tercero de buena fe, no implica que se deban sacrificar los derechos adquiridos para ser incluido en la terna, pues aunque el Tribunal consideró que son meras expectativas, si hubiera sido incluido en la lista, la persona que obtuvo el cuarto puntaje no habría sido nombrada. Agrega que la irregularidad e ilegalidad en el trámite no genera derechos absolutos.

Por último, considera que se debió estudiar oficiosamente la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos al debido proceso, a la igualdad, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y el principio de confianza legítima del accionante como consecuencia de la falta de inclusión de su nombre en la terna integrada por el Director Nacional de la ESAP con el fin de que el Gobernador del Departamento del Cauca seleccionara el aspirante a ocupar el cargo de Director Territorial, pese a haber obtenido el primer puesto en el proceso de selección efectuado con tal objeto.

Para resolver, previamente tendrá que verificar si existe otro medio de defensa judicial idóneo al que pueda acudir el actor para procurar la protección de los derechos que estima lesionados o si el control concreto de constitucionalidad habrá de hacerse a través de la acción de tutela. Superado este aspecto, deberá realizar una interpretación normativa del decreto 1972 de 2002, sobre el procedimiento de integración de ternas y aplicarlo al asunto sometido a consideración de la Sala. 2.

Ineficacia de las acciones contencioso administrativas para proteger los derechos derivados de obtener el primer puesto en un concurso público de méritos. A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que contrario a lo considerado por el A quo y los demandados, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T – 388 de 1999, la Corte dijo lo siguiente: “ … acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.

De esta manera se ha establecido que la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados. En consecuencia, esta Sala analizará de fondo el presente asunto. 3. Integración de la terna para designar el gerente o director seccional de los establecimientos públicos a través de un proceso de selección público abierto.

La censura del actor se dirige contra la actuación de las autoridades accionadas al dejar de incluirlo en la terna integrada para nombrar a la persona que ocuparía el cargo de Director Territorial de la ESAP, pese a haber obtenido el mejor puntaje entre todos los aspirantes sometidos al proceso de selección correspondiente. Evidentemente, el concurso de méritos implementado por el estado colombiano con el objeto de proveer los cargos de carrera de la administración pública goza de especiales condiciones de protección como quiera que propende por la elección del mejor candidato para ocupar la vacante respectiva.

En ese orden, bajo criterios de selección que permitan determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, la administración practica una serie de pruebas que lo llevan a determinar con suficiencia, cuál es la persona más idónea para desempeñar el cargo a proveer. Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que será el candidato que ocupe el primer lugar por haber obtenido el mejor puntaje en las pruebas de selección, quien deberá ser nombrado en el cargo correspondiente.

Lo anterior, en aras de proteger el derecho al debido proceso administrativo, el principio de buena fe y los derechos adquiridos. Sin embargo, tales consideraciones han sido realizadas en torno a la provisión de cargos públicos de carrera la cual esta sujeta a la designación del primero en la lista de elegibles, situación diversa a la de los de libre nombramiento y remoción, cuyo sistema de provisión es diferente.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “La mayor estabilidad laboral que la Constitución y la ley brindan a los empleados de carrera frente a la que se predica de los empleados de libre nombramiento y remoción, se justifica en el hecho de que las personas que aspiran a los empleos de carrera deben someterse a unos requisitos y condiciones más rigurosos para acceder a ellos, que los que se exigen a los de libre nombramiento y remoción, quienes serán nombrados por un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad discrecional del nominador.” Cuando se trata entonces de la designación de cargos de dirección en las instituciones públicas, los nombramientos son realizados de manera discrecional, por la administración. No obstante, con el fin de lograr una mejor eficiencia administrativa, en el caso del nombramiento de los directores de los establecimientos públicos, el artículo 78 de la Ley 489 de 1998 fue reglamentado por el decreto 1972 de 2002, estableciendo en sus artículos 1º y 2º la forma de integración de las ternas, de la cual el gobernador del departamento debe seleccionar quien será nombrado en el cargo a proveer.

Evidentemente la conformación de las ternas con los candidatos que hayan superado el proceso de selección respectivo con el fin de escoger discrecionalmente la persona que ha de ocupar el cargo directivo de libre nombramiento y remoción constituye una situación diferente a la elaboración en orden descendente de la lista de elegibles a partir de la cual ha de ser nombrado el que ocupe el primer puesto.

Lo dicho es claro a partir de las normas que regulan el caso concreto. En efecto, los artículos pertinentes establecen lo siguiente: ARTÍCULO 1o. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.

Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. ARTÍCULO 2o. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.

(Subrayas fuera del texto original). Aunque de manera amplia, se podría pensar a priori, que quien ocupe el primer puesto dentro del proceso de selección al obtener el puntaje más alto entre los participantes, tendría derecho a integrar la terna correspondiente, pues el objeto del referido proceso es determinar la persona más apta para el cargo, de las normas transcritas no se desprende tal interpretación, pues ellas de manera expresa no imponen tal obligación. Para la Sala el deber de la administración con el correlativo respeto de los derechos al debido proceso y a la buena fe de los participantes se agota con la realización del proceso de selección y la integración de la terna con las personas que hayan superado tal proceso, independientemente del orden de los puntajes obtenidos.

En el caso que nos ocupa, no se advierte que los accionados hayan incumplido tal deber, pues evidentemente el Director Nacional de la ESAP conformó la lista con tres de las personas que superaron el proceso de selección, correspondiendo al Gobernador del Cauca escoger de manera discrecional la persona que debía ser nombrada como Director Territorial.

No es posible entonces, conceder el amparo reclamado pues el debido proceso administrativo durante el trámite de selección respectivo se mantuvo incólume, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, pues tal como lo estableció el Tribunal de instancia el actor no gozaba más que de una mera expectativa frente a la facultad discrecional que tenía la administración de eventualmente nombrarlo.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para proceder a la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. � Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-333 de 1998. � Constitución Política, artículo 40-7°. � Ver sentencia C-954 de 2001.

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