CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 33685 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 33685 Acta No. 26 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Asesora Jurídica de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca el 16 de junio de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró GIGLIOLA JULIETTE FORERO RAMÍREZ contra el HOSPITAL DEL SARARE y la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante adelantó la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable al considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y “ a la estabilidad laboral ”, los cuales considera fueron vulnerados por las entidades accionadas.

Adujo que el 1º de febrero de 2000, se vinculó al Hospital del Sarare – Saravena en provisionalidad en el cargo de odontóloga y el 6 de junio de 2007, se inscribió al concurso convocado por la CNSC para ingresar a la carrera administrativa, según convocatoria No. 001 de 2005; que al presentar la fase I del concurso, obtuvo como resultado un total de 60 puntos en consecuencia “ habilitada ”, para continuar en el mismo.

Afirmó que con posterioridad se expidió el Acto Legislativo 001 de 2008, el que disponía que quienes estuvieran en provisionalidad podrían inscribirse de manera extraordinaria en la carrera administrativa, sin necesidad de concurso, por ello el 31 de agosto de 2009 realizó su inscripción en carrera administrativa ante la Gerencia del Hospital del Sarare E.S.E. en el formato establecido por la misma CNSC.

Que posteriormente la Corte Constitucional declaró dicho acto legislativo inexequible mediante sentencia C-588 de 2009, y los empleados que “estuviéramos ocupando cargos en provisionalidad” debíamos continuar con el proceso y reanudar las actividades de la convocatoria No. 001 de 2005. Indicó que mediante Circular No. 048 proferida por la CNSC, se le informó a todas las entidades que debían reportar los cargos en provisionalidad que entraban a concurso antes del 25 de septiembre de 2009.

Manifestó que el 18 de marzo de 2010, se inscribió para la fase II, prueba realizada el 4 de octubre de ese mismo año, obteniendo el resultado de “ aprobado ”; que el 21 de enero de 2011, entregó a la CNSC vía correo electrónico la hoja de vida junto con sus antecedentes. Señaló que habiendo superado todas las fases exigidas por la entidad accionada, el 15 de abril de 2011, debió haber escogido el empleo específico, pero advirtió que no se encontraba “reportado debidamente ante la CNSC el cargo para el que concursé, toda vez que se encuentra como: grupo I ofertado 3 (es una vacante que se debe cubrir por lista de elegibles), el cual debía estar como: grupo 2 ofertado 0: (que es una vacante de acto legislativo 001 de 2008 por ser un cargo en provisionalidad)”.

Precisó que el 11 de abril presentó derecho de petición ante las dos entidades solicitando se certificaran los trámites adelantados por la ESE Hospital del Sarare ante la CNSC y de esta última con el referido Hospital para la inscripción en el cargo de odontóloga, y a su vez, le informara la razón “por la cual el reporte del cargo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil no se encontraba reportado y por ende ofertado debidamente, cargo para el cual cumplí con todos los requisitos exigidos y superé satisfactoriamente todas las fases ante la CNSC”.

Informó que el Hospital le respondió el 11 de mayo y que la razón por la cual el cargo no se encontraba debidamente ofertado se debía a “ un error humano involuntario y que la entidad estaba en proceso de tramitar ante la CNSC, la suspensión del concurso…”. Agregó que aunque cuenta con otra vía judicial para resolver dicho conflicto jurídico, también lo es que “ un proceso de estos ante la jurisdicción contenciosa podría durar muchos años, dentro de los cuales perdería la posibilidad de gozar de una estabilidad laboral y de obtener todos los beneficios prestacionales que genera un empleo público de carrera administrativa, generándose con ello un perjuicio grave e injusto para mi familia, ante la pérdida de mi empleo el cual vengo ocupando por más de diez años, sin interrupción y sin ningún llamado de atención alguno”.

Señaló además que con su empleo sufraga todos los gastos para el sostenimiento de su familia y en especial el de sus dos menores hijos, quienes en la actualidad se encuentran estudiando, por lo cual al privarla de recibir su salario, se le ocasiona un perjuicio de carácter irremediable. Por lo anterior, solicitó al juez constitucional tutelar los derechos fundamentales cuyo amparo peticiona y como consecuencia de ello, ordenar que “ se disponga que ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, se proceda a la inscripción automática del cargo de odontólogo (a), del nivel jerárquico “profesional”, código 214, grado 17, en grupo II ofertado (0) por parte del Hospital del Sarare E.S.E., cargo para el cual cumplí con todos los requisitos exigidos y superé satisfactoriamente todas las fases ante la CNSC en la convocatoria 001 de 2005, encontrándose en firme los resultados de las pruebas básicas de preselección, competencias funcionales y comportamentales”.

De otra parte, como medida provisional pidió suspender el concurso del cargo de odontólogo para el Hospital del Sarare E.S.E. en Grupo I, de la Convocatoria No. 001 de 2005. II. TRÁMITE La acción se presentó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Saravena quien se consideró sin competencia para conocerla, remitiéndola al Tribunal Superior de Arauca, el cual mediante auto del 2 de junio de 2011, avocó el conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas, así mismo vinculó a los interesados en el proceso de selección del cargo de odontología en el Hospital del Sarare de Arauca, para que hicieran uso del derecho de defensa.

Igualmente negó la medida provisional solicitada. Dentro del término de traslado correspondiente, el Gerente (e) del mencionado Hospital manifestó que “ me allano a las pretensiones de la accionante, por ser este el único medio jurídico para que se evite de un daño a los derechos laborales de la señora Gigliola Juliet Forero Ramírez”. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil luego de reseñar las etapas del concurso convocado bajo el No. 001 de 2005, se opuso a la prosperidad de la acción y señaló que la misma era improcedente, toda vez que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa verificar la legalidad del acto administrativo que cuestiona la accionante.

Por último, agregó que “la señora (…) Ramírez Forero, no fue reportada en el grupo II por el Hospital del Sarare, como ella misma lo afirma en su escrito tutelar, menos aun que realizaran la actualización de la vacante, hecho que generó que la CNSC en ejercicio de sus atribuciones y atendiendo a la norma de la convocatoria ofertara dicho empleo dentro del Grupo I, aunado a lo anterior la accionante en forma libre y voluntaria decidió no inscribirse para empleo alguno razón por la cual fue excluida de la convocatoria…”.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 16 de junio de 2011, el Tribunal Superior de Arauca, resolvió tutelar a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo en condiciones dignas y a la estabilidad laboral, y en consecuencia de ello, ordenó: i) A la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender el concurso para proveer en propiedad el empleo de carrera de odontólogo del Hospital del Sarare de Saravena y dejarlo sin efecto parcialmente desde el reporte que erradamente hiciera ésta entidad nominadora y fuera incluido en grupo I de la Oferta Pública de Empleos de Carrera, para lo cual concedió un término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia. ii) A la E.S.E. Hospital del Sarare, para que solicite a la CNSC, la corrección del concurso, para lo cual reportará en legal forma la vacancia definitiva del empleo de odontólogo para que sea incluido en el grupo II de la OPEC o el grupo que corresponda, para lo cual se le concede también el mismo término. iii) La CNSC una vez reciba la solicitud de corrección y reporte del empleo en vacancia definitiva a que se refiere el numeral anterior, procederá a reanudar el concurso, corrigiendo la Oferta Pública respecto del empleo de odontólogo (nivel profesional asistencial) del Hospital del Sarare E.S.E., en el sentido de incluirlo en el grupo II o el que corresponda y permitirle a la accionante la escogencia de empleo específico, a lo cual procederá dentro del plazo de 10 días posteriores a la fecha en que reciba la solicitud de corrección y reporte del empleo en vacancia definitiva por parte de la entidad nominadora.

Consideró que “ los derechos de la accionante han sido conculcados tanto por el nominado Hospital del Sarare, en cuanto no reportó en el grupo II de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC o el grupo que correspondiera, como también por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en cuanto conociendo que la concursante venía reportando el empleo del nivel profesional – asistencial del mencionado Hospital, como el objetivo de su aspiración y nada hizo ante la omisión del primero – el Hospital – en no reportarlo en el grupo II o el grupo que correspondiera, sino que lo ofertó en el grupo I, lo que daría lugar a que sea por todos los concursantes que integran la lista general de elegibles, no obstante aún se está en la posibilidad de corregir semejante situación anómala, para lo cual se cuentan con herramienta legal, como quiera que se puede acudir a la reglamentación especial que existe respecto del procedimiento que se debe surtir en estos casos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es el Decreto Ley 760 de 2005,…”.

IV. LA IMPUGNACIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo, en el que reiteró las mismas razones esbozadas en la repuesta que dio dentro del término de traslado e indicó que el Tribunal debió expresar que ordenaba dejar sin efectos la resolución mientras la jurisdicción contenciosa administrativa decidía en forma definitiva el asunto, pero sin embargo, procedió a dar una orden definitiva la cual consistía en dejar sin efecto dicho acto administrativo, “contrariando con ello la normatividad que rige la acción de tutela”.

Posteriormente, tanto el Gerente (E) del Hospital del Sarare Empresa Social del Estado como la Asesora Jurídica de la CNSC informaron que dieron cumplimiento al fallo de tutela. De otra parte, la última de las entidades mencionadas agregó que el empleo objeto de la acción de tutela solicitada fue ofertado en la etapa 1 del grupo I y no contó con aspirantes inscritos, procedió a ofertar nuevamente el empleo en la etapa 2 del grupo I y al no contar una vez más con inscritos, declaró desierto el concurso a través de la Resolución No. 2632 de 2010, y que para dar cumplimiento a la decisión judicial procederá a dejar sin efecto el acto administrativo referido, en lo que respecta a la “ declaratoria de desierto del empleo 22494, denominado odontólogo, código 214, grado 17, de la E.S.E. Hospital del Sarare”.

Finalmente la accionante solicita la confirmación del fallo teniendo en cuenta que la CNSC que declaró desierto el concurso por no contar con inscritos, situación de la cual no fue informado el Hospital ni el Tribunal en su oportunidad “ al momento de contestar la demanda, ni lo menciona o informa a esa Corporación en el memorial mediante el cual sustenta su impugnación; demostrando con ello la mala fe…”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada se observa que la solicitud de amparo se concreta a cuestionar el acto administrativo mediante el cual se ofreció en el grupo I, el cargo de odontólogo (a), de nivel jerárquico “ profesional ”, código 214, grado 17 del Hospital del Sarare E.S.E., pues pretende que se excluya del mencionado grupo y se oferte en el grupo II del cual ella hace parte, por estimar que la entidad de salud donde labora no hizo el reporte de ese cargo en los términos previstos en las circulares 048 y 074 de 2009.

Se advierte que en el presente asunto, concurren las siguientes causas de improcedencia de la acción de tutela, que llevan a revocar la decisión impugnada. En efecto, en primer lugar, es evidente que si la peticionaria está interesada en censurar el posible quebranto de sus derechos fundamentales por razón de la resolución mencionada, puede interponer la acción de nulidad absoluta, en cualquier tiempo, con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto administrativo.

Además contó en su momento con la oportunidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionarla por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro (4) meses para el efecto, conforme lo establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Fácil entonces resulta concluir que la parte actora no puede ahora intentar revivir oportunidades procesales que vencieron, para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para suplir las omisiones de los sujetos procesales, cuando en el momento oportuno no utilizó los medios de defensa judicial.

Con respecto a la presunta falta de eficacia de la acción contenciosa administrativa, aludida por la accionante, dada la tardanza de esa jurisdicción en resolver los asuntos sometidos a su consideración, ese argumento no basta para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que es de resorte exclusivo de aquella. De otra parte, se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado, porque si bien es cierto el Hospital del Sarare de Saravena dentro del término establecido en la Circular No. 074 del 21 de octubre de 2009 no reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cargo de Odontólogo, código 214, grado 17 de la E.S.E. Hospital Sarare, que viene desempeñando Gigliola Juliet Forero Ramírez en esa entidad, es una circunstancia que hace inferir que contrario a lo señalado por la parte actora, se le está garantizando su permanencia en el empleo hasta tanto no se cite a otra convocatoria, salvo que incurra en alguna falta que amerite la terminación del vínculo laboral.

A lo anterior, se suma que la accionante no aporta prueba que demuestre la supuesta petición que dice ha formulado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y que ésta se haya negado a resolverla, es decir, no existe el soporte del cual se deduzca que esté en la obligación constitucional de atender alguna petición elevada por la señora Forero Ramírez, máxime si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.

Adicionalmente, como la circular en comento les impuso a los jefes de las entidades nominadoras la carga de reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos con vacancia definitiva, la peticionaria también tuvo la posibilidad de mediar ante la autoridad nominadora para que cumpliera con dicho encargo, pero como, al igual que en el caso anterior, no desplegó actividad alguna, no es de recibo pretender que el juez de tutela subsane su incuria, máxime cuando el organismo accionado no conoció previamente la situación de la que ahora se duele la petente.

Por último, como la accionante manifestó pretender el amparo impetrado como mecanismo transitorio, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, afirmar que pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. En este preciso caso, cumple aclarar que no se advierte la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que amerite conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio, o por lo menos, de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite.

Por lo expuesto se revocará el fallo aludido para, en su lugar, negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 12