CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 33684 impugnación ADRIAN GERARDO GAGO PÉREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 220 Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil siete (2007). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el ciudadano ADRIAN GERARDO GAGO PÉREZ, en su calidad de representante de la sociedad JAAM S.A. contra el fallo de 1º de octubre de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela instaurada contra el Departamento Nacional de Planeación.

ANTECEDENTES 1. Hechos El 16 de agosto de 2007, el Departamento Nacional de Planeación publicó en el portal único de Contratación, el documento borrador de términos de referencia para el proceso TR-018-07, con el fin de adquirir 8 impresoras multifuncionales, proceso regulado por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En el punto 4.2.3. del señalado documento, se exige como requisito mínimo obligatorio la certificación ISO 9001 versión 2000 del proponente de los equipos en los procesos de diseño, fabricación y servicio post venta de equipos de impresión o copiado.

El 24 de agosto siguiente, la Sociedad JAAM S.A. radicó ante del Departamento Nacional de Planeación un escrito en el cual presenta observaciones respecto de esa exigencia, por desconocimiento del derecho a la igualdad en el proceso de selección y, más adelante, el 31 de agosto, solicitó la revisión al requisito obligatorio en cuestión, la cual no fue resuelta.

Acude a la tutela para que se le ampare el derecho fundamental en comento y, subsidiariamente, los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación, pues en anteriores procesos licitatorios la autoridad accionada ha permitido que las empresas se presenten al proceso de selección sin contar con el certificado ISO 9001 versión 2000. 2.

Respuesta de la parte accionada El apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita negar las pretensiones del demandante, por las siguientes razones: (l) Es exigencia mínima, para poder participar en el proceso de contratación, la certificación ISO tanto del fabricante como del proponente. Así mismo, que el 16 de agosto del año en curso, la firma JAAM S.A., remitió escrito de observación al borrador de los términos de la referencia, al cual se le dio respuesta en debida forma y más adelante se procedió a publicar el documento definitivo de los términos de la referencia, en el Portal Único de Contratación, el pasado 22 de agosto.

(ll) La solicitud de la certificación ISO 9001 versión 2000, tiene como propósito garantizar que la empresa que prestará los servicios se encuentre avalada y que cuente con un sistema de calidad, que sus procedimientos estén normalizados y documentados y que cumpla con las políticas de calidad que se están exigiendo en la contratación, atendiendo así a los lineamientos consagrados en las Leyes 80 de 1993 y 872 de 2003, el Decreto 4110 de 2004 y a los principios de contratación administrativa que promueven la escogencia de un ofrecimiento en las condiciones más convenientes y que satisfagan los intereses públicos involucrados en la misma.

(lll) No tiene asidero la vulneración del derecho a la igualdad que aduce el accionante, quien no tiene en cuenta que las circunstancias de los concursos y bienes licitados no son los mismos y que dicha comparación solo es posible entre quienes intervienen en el mismo concurso. En este caso, al cierre del proceso se recibieron seis propuestas, cinco de las cuales satisfacían el requisito exigido de certificaciones de calidad, salvo la presentada por la sociedad JAAM S.A. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la tutela porque a la fecha no se encuentran conculcados los derechos fundamentales del actor.

Estas son las razones: (l) Cualquier tipo de contrato que vaya a celebrar el Departamento Nacional de Planeación, se rige por el Estatuto General de Contratación Administrativa y Pública (Ley 80 de 1993) y las normas que la desarrollan. Una de las reglas especiales que consagra el actual estatuto contractual hace relación a “la escogencia de los contratistas al punto de que no puede escoger libremente, sino que debe estar sujeta a un estricto cumplimiento”, previsión que fue tenida en cuenta por el Departamento Nacional de Planeación cuando publicó los términos de referencia definitivos para la contratación de los equipos de impresión multifuncionales, donde se exige como requisito obligatorio la certificación ISO 9001 versión 2000 del fabricante de equipos.

(ll) El procedimiento de contratación del Departamento Nacional de Planeación se rigió por el principio de transparencia, cuya finalidad es garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación y que los interesados cuenten con la oportunidad de conocer y controvertir informes, como ocurrió en el caso presente, cuando la Sociedad JAAM S.A., planteó la viabilidad de no exigir la certificación de marras, inquietud que la entidad accionada atendió, mediante respuestas motivadas, emitidas con fechas 16, 17 y 30 de agosto del año en curso.

(lll) La nueva solicitud presentada por el accionante con fecha 31 de agosto, donde demanda la revisión del numeral 4.2.3. de los pliegos, y que enfatiza en que no se había recibido respuesta alguna, fue debidamente respondida por el Departamento Nacional de Planeación, a través de la secretaría general. Así entonces, ante este último pronunciamiento, el objeto de la acción se encuentra extinguido, por cuanto la situación fáctica que originó la presunta violación de garantías invocadas se ha desvanecido.

LA IMPUGNACIÓN En la decisión proferida por el Tribunal se hace alusión al certificado ISO 9001 versión 2000 del fabricante de los equipos exigido como requisito mínimo en el proceso contractual, por lo cual el actor considera necesario precisar que la Sociedad JAAM S.A., no es fabricante de ninguna clase de copiadoras, sino representante de de la marca Konica-Minolta.

El fallador incurre en error porque el amparo solicitado no tenía nada que ver con el certificado ISO 9000 del fabricante, el cual cuenta con dicho documento, sino con la exigencia injustificada de esa certificación al proponente, es decir el ISO 9000 de JAAM S.A.,que es un distribuidor. Es cierto que dentro del término establecido la empresa presentó observaciones; sin embargo no se tuvo en cuenta que, de ellas, el segundo escrito presentado mediante apoderado no fue respondido en tiempo, sino hasta el 17 de septiembre de 2007, cuando la fecha de cierre para entregar propuestas era el 5 del mismo mes y año. De esa manera JAAM S.A., no recibió una respuesta oportuna dentro de los plazos fijados por el mismo Departamento Nacional de Planeación en los términos de referencia y, por tanto, a la fecha de cierre no había claridad sobre la exigibilidad de ese requisito, situación constitutiva de vías de hecho que condujo a que la empresa quedara excluida de participar en la contratación, en contravía del derecho que tenía a que se le respondiera oportunamente.

La contratación no fue imparcial porque la exigencia injustificada del certificado ISO 9000 del proponente, por anticipado, dejaba por fuera a la gran mayoría de los eventuales partícipes del proceso, dando la oportunidad de participar únicamente a quienes finalmente se presentaron. De ese modo, tampoco es posible entender que hubo igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación, pues la oportunidad fue para aquellos elegidos que cuentan con la certificación solicitada.

Contrario al criterio del Tribunal, la acción tenía por objeto que, en virtud del derecho a la igualdad, antes de la adjudicación se corrigiera la flagrante violación a los derechos de JAAM S.A.,y de terceros que eventualmente hubiesen podido participar en el proceso, para que no se les excluyera por no haber satisfecho el requisito. La eliminación de ese privilegio dado a unos pocos, hubiese hecho iguales a los demás, y no lo contrario como erradamente lo argumenta la Colegiatura.

CONSIDERACIONES La Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo, por lo que ratificará la sentencia impugnada. Estas son las razones: 1. La finalidad constitucional del amparo es la protección, a través de una orden efectiva e inmediata, de los derechos fundamentales de la persona cuando han sido amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley.

Por manera que cuando la violación que la motivó ha cesado, la orden del juez se torna improcedente. En el asunto que se examina, observa la Sala que las observaciones formuladas por el actor al documento borrador de términos de referencia para el proceso TR-018-07, con fechas 24 y 31 de agosto de 2001, fueron debidamente respondidas por la entidad accionada.

Así las cosas, la omisión violatoria del derecho de petición, cesó, por lo que resulta inocua cualquier orden que en ese sentido pueda emitir el juez constitucional. 2. Si bien es cierto que a la observación de fecha 31 de agosto de los corrientes la secretaría general del Departamento Nacional de Planeación le dio respuesta el 17 de septiembre siguiente, cuando ya se había cerrado el proceso, esa situación no fue la que condujo a que la empresa JAAM S.A.,quedara excluida de participar en la contratación, como lo argumenta el actor porque, como se observa en el documento que contiene los términos de referencia, uno de los requisitos de obligatorio cumplimiento, para que la oferta sea tenida en cuenta como hábil, es precisamente la “ Certificación ISO 901 versión 2000 del proponente en los procesos de suministro, instalación y/o servicio post venta de equipos de impresión o copiado”.

Por manera que para ese momento ya existía claridad sobre la exigibilidad de la referida certificación, pues desde la primera respuesta, la accionada al respecto señaló: El certificado ISO 9000 del proponente indica que la empresa que prestará los servicios requeridos está avalada por un ente que ha verificado que existe un sistema de calidad, que los procedimientos implementados están normalizados y que todos los recursos cumplen las políticas de calidad.

La certificación ISO 9000 garantiza que el proveedor prestará un servicio con los estándares propuestos y por lo tanto es un requisito para la contratación. El proceso que debe estar certificado es de suministro, instalación, y/o servicio post venta de equipos de impresión o copiado. Adicionalmente en los procesos de adquisición de impresoras multifuncionales del año 2005 se aceptó las certificaciones en trámite y para el año 2006 se exigió como requisito mínimo.

Será válida la certificación ISO 9000 emitida con una fecha hasta el cierre de entrega de las propuestas (subraya la Sala). En las observaciones que formuló el accionante a través de apoderado, por segunda vez, no requirió claridad alguna sobre la exigibilidad de ese requisito, sino que, como en la primera oportunidad, insistió en la no exigibilidad del mismo, por considerar que se trataba de un requisito discriminatorio y desconocedor del derecho a la igualdad.

Por manera que no surge fundamento para afirmar, como lo hace el actor, que a la fecha de cierre no había claridad sobre la exigibilidad de ese requisito. 3. La exigencia del certificado ISO 9000 del proponente, no es injustificada porque, como lo señaló el representante del Departamento Nacional de Planeación, al responder las pretensiones de la tutela, ese requerimiento se fundamenta en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, según el cual, las entidades están en la obligación de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se encuentren acordes con los requisitos mínimos previsto en las normas técnicas y obligatorias, esto es, la Ley 872 de diciembre 30 de 2003 y su Decreto Reglamentario 4110 de diciembre 9 de 2004, que adoptó la Norma Técnica de Calidad en la gestión pública 1000:2004 que determina las generalidades y requisitos mínimos para establecer, documentar, implementar y mantener un Sistema de Gestión de la Calidad en los organismos, entidades y agentes obligados y es de obligatoria aplicación y cumplimiento.

Por consiguiente, es claro que la exigencia de la certificación en comento, no surge del capricho o la arbitrariedad del Departamento Nacional de Planeación. Tampoco existe fundamento para afirmar que el proceso licitatorio de marras resultó desconocedor del derecho a la igualdad del accionante, porque no se acreditó que otro proponente, de idénticas condiciones, haya sido escogido.

Precisamente, como se destaca en la respuesta a la tutela, las seis (6) propuestas que se recibieron, cumplieron con el requisito de las certificaciones de calidad, menos la sociedad JAAM S.A. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia T-519 del 16 de septiembre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, y fallo del 22 de septiembre de 2004 (radicación 17834), dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Cfr fls 16 y 85. � Cfr fl 34. � Cfr fl 16.

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