CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia 33677 LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia 33677 LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No.223 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007).
Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación instaurada por LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA a través de apoderado contra la providencia proferida el 1 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Decisión Penal- mediante la cual negó la tutela interpuesta en contra del COMANDO de la FUERZA AEREA y el JEFE de DESARROLLO HUMANO de la misma por la presunta violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio, la autonomía personal y los demás que resulten vulnerados.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA en calidad de subteniente de la FUERZA AEREA Colombiana y como copiloto de equipo, solicitó al Comandante de esta fuerza, el retiro voluntario del servicio por motivos de orden personal. 2. En respuesta a dicha solicitud, el Comandante del Grupo de inteligencia emitió concepto administrativo, afirmando que este oficial pertenece, al escuadrón operaciones de inteligencia desde septiembre de 2005, a pesar de no contar con ninguna capacitación en el área de inteligencia. Igualmente, el Comandante del grupo de combate n°21 emitió concepto señalando que el oficial se desempeña como copiloto de equipo, por lo tanto, faltándole cierto entrenamiento, es pertinente que el retiro se haga efectivo en enero de 2008.
A este tenor, el señor Brigadier General Gustavo Sanabria Fajardo Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, con respecto a la presente solicitud, manifestó que en virtud de las exigencias de seguridad nacional derivadas de la amenaza y la perturbación del orden público en el territorio nacional y con base en los artículos 99 y 100 del Decreto 1428 de 2007, la solicitud de retiro, puede ser efectiva a partir de diciembre de 2008, salvo que la situación mencionada perdure o se agrave.
Agrega, que esta determinación se ajusta a la consideración que el proceso de preparación de un oficial dura varios años y conlleva un desgaste de la administración. Posteriormente, el teniente Coronel jefe de desarrollo Humano de la Fuerza Aérea adujo que el proceso de preparación de un oficial piloto representa un desgaste de la FUERZA AÉREA, máxime si el oficial esta prestando sus servicios desde 2005. 3.
El accionante manifiesta que justamente las razones por las cuales quiere renunciar al cargo es porque no se le ha permitido ejercer su especialidad que es la de copiloto, y porque ha decidido dedicarse a otras actividades que no sean militares, derecho que considera legítimo ya que no anhela permanecer en el ejercicio de una actividad que no lo satisface.
Manifiesta que efectivamente, el Decreto 1428 de 2007 que regula la carrera militar autoriza que el retiro del servicio se pueda negar cuando medien razones de seguridad nacional. Sin embargo, dicha norma debe responder ante todo a los fines constitucionales como son la garantía de los derechos, respetando la libre escogencia de una profesión o actividad laboral, sin imponer la profesión militar a través de una decisión unilateral y caprichosa. 4.
Solicita por lo tanto, se tutelen sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio y la autonomía personal, y se de la orden de tramitar el retiro inmediato del accionante. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS - El Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana el General JORGE BALLESTEROS RODRÍGUEZ, solicitó declarar improcedente la tutela.
En efecto, manifestó que las razones por las cuales se ha autorizado el retiro del señor Subteniente LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA de la institución previo el trámite del acto administrativo para el 01 de diciembre de 2008, obedecen a razones propias del servicio y a la misión que le ha sido asignado como la defensa de la soberanía del orden constitucional, que requiere de personal capacitado para ello.
Por lo tanto esta decisión no corresponde a una decisión arbitraria teniendo en cuenta los conceptos del comandante de la unidad respectiva. Agrega que “ teniendo en cuenta el sistema de relevos de personal y el tiempo que requiere la administración para la preparación de otros Oficiales para que desempeñen las funciones que cumple el señor JIMENEZ BONILLA LUIS FERNANDO que desea retirarse, y teniendo presente que esas funciones están ligadas a la defensa y protección de cada uno de los habitantes del Territorio Nacional, la situación actual de orden público que obliga a garantizar la operatividad de la Fuerza, así como sus compromisos con la Patria y que sus obligaciones como militar priman sobre cualquier interés particular, aunado a la obligación de permanencia del oficial por un término de tres años (la cual finaliza en diciembre 2009).
No obstante como quiera que la Fuerza Aérea en su proyección de relevos de personal militar de la especialidad de vuelo proyectó su retiro para diciembre de 2008.” A lo anterior, agrega que la no aceptación del retiro inmediato del miembro de las Fuerzas Militares obedece a razones de seguridad o por cualquier otra causa que lo justifique y agrega que debe acreditarse “ de manera cierta por quien lo invoca”.
Ello obedece a dos razones, primero, porque es “ razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad ” y segundo, porque “ es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros ”. -El Comandante de Grupo de Combate 21 manifestó no ser cierto la solicitud de retiro del accionante el 9 de marzo de 2006, puesto que dicha solicitud aparece como recibida ante el Comando CACOM, el 14 de marzo de 2007, por lo cual la respuesta no se demoró un año. Agrega, igualmente que no es cierto que se le haya truncado su deseo de ser copiloto pues ha desempeñado ese cargo de manera continua y sin afectarse el cargo administrativo. -El Comandante Grupo de Inteligencia Aérea manifestó que el oficial se ha desempeñado en el Grupo de Inteligencia asumiendo funciones de seguridad nacional y lucha contra el narcotráfico, que ha cumplido con reentrenamientos en el País y en Exterior.
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Decisión Penal- negó la tutela, al considerar que en virtud del artículo 101 del Decreto 1428 de 2007, es a la autoridad militar a quien compete establecer la necesidad o no del personal activo, por lo cual el Juez Constitucional no puede involucrarse en tal decisión ya que desconoce con qué personal cuenta para remplazar al accionante.
Sin embargo, amparó el derecho fundamental del debido proceso, al no mediar la resolución correspondiente. En efecto, en virtud del artículo 99 del Decreto antes mencionado, el retiro de oficiales diferentes, “ al grado de general y de insignia, coronel o capitán de navío debe hacerse por resolución ministerial ”, diligencia que no aparece, al igual que el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Por lo anterior, al no mediar resolución se estaba violando el debido proceso de LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA ya que no podía interponer los recursos legales. EL RECURSO DE IMPUGNACIÒN Notificada la sentencia, el actor impugnó la decisión, señalando los motivos ya expuestos en la demanda de tutela. En el trámite de la segunda instancia allegó copia de la resolución 4347 del 10 de octubre de 2007, por medio de la cual se resuelve el retiro del señor Subteniente LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA a partir del 1 de diciembre de 2008.
Afirma el impugnante que contra este acto administrativo no procede recurso alguno, y obliga al accionante a permanecer en filas en contra de su voluntad. Solicita por lo tanto, se tutele a su favor, y ordene a la accionada el retiro inmediato de las Fuerzas Militares, al no mediar argumento válido para sustentar tal decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA La Corte es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.
2. CASO CONCRETO La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se evidencia que en el presente caso que el busca que se autorice el retiro inmediato de la institución puesto que la resolución 4347 del 10 de octubre de 2007, por medio de la cual se resolvió el retiro del señor Subteniente LUIS FERNANDO JIMÉNEZ BONILLA a partir del 1 de diciembre de 2008, contraría el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, el artículo 100 del Decreto 1428 de 2007, por el cual se compilan las normas del Decreto ley 1790 de 2000 que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, dispone: “El retiro del servicio activo para personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva. 1.
Por solicitud propia. (…)” El artículo 101 de la citada disposición prevé que la autorización de retiro se puede negar “ cuando medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente” Por lo tanto, el retiro por solicitud propia es un derecho establecido por la ley, que sólo puede ser limitado en casos excepcionales previstos por la misma normatividad que rige las fuerzas militares.
En el presente asunto, el Comandante General de la Fuerza Aérea fundamentó y sustentó las motivaciones por las cuales no era posible atender el requerimiento del actor que obedecen a razones propias del servicio y a la misión que le ha sido asignada como la defensa de la soberanía del orden constitucional, que requiere de personal capacitado para ello.
Por lo tanto esta decisión no corresponde a una decisión arbitraria teniendo en cuenta los conceptos del comandante de la unidad respectiva. Además en el trámite de los actos administrativos de retiro, se debe cumplir lo ordenado mediante Circular Ministerial No 222 del 7 de septiembre de 2005, que debe ceñirse a lo señalado en la circular No 000067 JEMA- 107.
Cabe agregar igualmente, que en todo trámite como procedimiento propio de la doctrina castrense es obligatorio ceñirse al conducto regular propio de la institución de conformidad con el artículo 29 de la ley 836 de 2002. Por lo anterior la decisión obedece a razones fundamentadas que se ciñen a las reglas de la institución y que no vulneran los derechos fundamentales del accionante.
Sin embargo razón no le asiste al impugnante cuando afirma que contra la resolución cuestionada no procede recurso alguno, puesto que ya que lo que se cuestiona a través de la acción de tutela es una situación de índole administrativa, es claro que el actor cuenta con mecanismos de defensa judicial idóneos para ejercitar los derechos que estima vulnerados, inicialmente agotando la vía gubernativa y posteriormente acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
En consecuencia, ningún reparo amerita la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá por lo cual la sentencia habrá de ser confirmada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISION DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese, notifíquese y cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONADOS: · COMANDO DE LA FUERZA AEREA · JEFE DE DESARROLLO HUMANO de lA FUERZA AEREA MOTIVO El accionante presentó su renuencia como piloto de las fuerzas militares y la renuncia le fue aceptada a partir de diciembre 1 de 2008.
Invoca violación al libre desarrollo de la personalidad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: · Concede amparo al debido proceso porque la decisión no fue proferida mediante resolución · Niega respecto de las pretensiones del accionante porque no es competencia del juez constitucional IMPUGNACION: Plantea los mismo que en la demanda POSICIÓN DE LA CORTE: Confirma fallo impugnado porque · La decisión fue razonada. · por existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, ya que agotando la vía gubernativa puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar la suspensión del acto.
PROYECTÓ Luisa Fernanda VENCE: 13 de noviembre � Artículo 101 del Decreto 1428 de 2007, dispone: “Solicitud de retiro. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente”. 10