CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 33661 JAVIER ZARATE ARIZA Tutela 33661 JAVIER ZARATE ARIZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 206 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela formulada a través de apoderado por el señor JAVIER ZARATE ARIZA, contra el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por presunto desconocimiento de los derechos fundamentales a la libertad personal, al buen nombre y a la dignidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Comenta el apoderado del accionante que el 21 de junio de 2002, personas sindicadas de integrar grupos de autodefensas, dieron muerte en su casa con garrotes y armas de fuego a la aspirante a la alcaldía de San Alberto (césar) Aída Cecilia Lasso Gemade y a su hija de 13 años de edad, por haberse negado a declinar su candidatura a favor de la persona que ganó la Alcaldía del municipio en las elecciones del año 2000.

La investigación se dividió en dos: un expediente para cuestionar a Daniel Toloza Contreras y a Rodolfo Pradilla García, condenados como agentes determinadores por los mismos hechos, y otro para investigar a JAVIER ZARATE ARIZA, Gerardo Jaimes Ortega, Juan Francisco Prada Márquez, Jaime Villamizar, Lincoln Castilla Baez y Gustavo Adolfo Rengifo Moreno, quienes fueron delatados por Daniel Toloza Contreras, como integrantes determinadotes de las AUC y determinadores del homicidio.

Adelantada la investigación, el 18 de mayo de 2004 la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, profirió resolución de acusación contra los imputados como determinadotes del doble homicidio agravado. El 12 de enero de 2006, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar condenó a JAVIER ZARATE ARIZA, Gerardo Jaimes Ortega y Juan Francisco Prada Márquez por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir por conformar grupos armados al margen de la ley, en tanto que absolvió a los restantes vinculados, decisión que fue objeto de apelación. El 17 de abril de 2007 La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, modificándola en el sentido de imponer a JAVIER ZARATE ARIZA la pena principal de 31 años de prisión. El 8 de febrero de 2007, Wilson Salazar Carrascal alias “el loro” rindió versión libre, por lo cual la Fiscalía 10 de la Unidad de Justicia y Paz de Barranquilla le formuló imputación por el homicidio agravado de la señora Aída Lasso Gemade y de su menor hija, que fue aceptada por el versionado y por la cual se profirió medida de aseguramiento.

A partir de las versiones libres rendidas por Salazar Carrascal y Juan Francisco Prada Márquez, el primero como integrante y el segundo como comandante del frente Héctor Julio Peinado Becerra, se ha establecido que este impartió la orden a Juan Tito Prada y a Wilson Salazar Carrascal quienes a su vez fueron los autores materiales del doble homicidio.

Pese a esos hechos notorios, ampliamente divulgados por la prensa, radio y televisión, el Tribunal no reparó que esas diligencias modificaban la situación jurídica de los condenados JAVIER ZARATE ARIZA y Gerardo Jaimes Ortega, quienes no pudieron ser determinadores de la muerte de la señora Lasso Gemade, por no tener mando, ni ser comandantes o jefes paramilitares, ni pertenecer a las AUC.

Además, JAVIER ZARATE ARIZA, particular que ha sido condenado como agente determinador de un homicidio que no pudo ordenar, ha estado injustamente privado de su libertad por tres (3) años y diez (10) meses, soportando los sacrificios e incomodidades que implica permanecer en una institución carcelaria. En consecuencia solicita el actor se disponga, como mecanismo principal, la libertad inmediata de ZARATE ARIZA pues, para ese efecto no es posible acudir a la casación, que si bien ya fue interpuesta, en este momento no ha vencido el término de traslado para sustentar la impugnación y es necesario agotar el procedimiento correspondiente, por lo que tendría que esperar unos años más. Por las mismas razones, tampoco es posible acudir a la revisión. Sin embargo, aquí se presente una situación objetiva que no admite ninguna clase de valoración; basta constatar que los hechos por los cuales se condenó al accionante son los mismos que llevarán a la Unidad de Justicia y Paz a proferir otra condena contra los autores intelectual y material del doble homicidio, para concluir que JAVIER ZARATE ARIZA es inocente. 2.

Respuesta de las autoridades judiciales accionadas. Ninguno de los funcionarios demandados se pronunció sobre el contenido de la demanda de tutela. El apoderado de la parte civil dentro del proceso seguido contra JAVIER ZARATE ARIZA, a quien se vinculó por considerar que podía tener interés, señaló que esta no es la instancia para discutir de fondo sobre la responsabilidad penal del actor y su defensor debió acudir a otros recursos que le otorga la ley.

Además, los hechos plasmados en la demanda de tutela no denotan ninguna de las situaciones por la cuales procedería, excepcionalmente la solicitud, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues no se presentó incumplimiento y falta de diligencia, no se alegan situaciones de hecho por la acción u omisión de autoridades públicas o de ciertos particulares y mucho menos la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Si bien es cierto que la libertad es una garantía fundamental, no se puede desconocer que es un derecho absoluto, sino que, es susceptible de limitación por virtud de las condiciones consagradas en la constitución y en la ley, como sucedió en este caso, en el que no se puede hablar de una detención arbitraria. CONSIDERACIONES Cuestión previa En anterior oportunidad, bajo el radicado T-31199, esta Corporación se pronunció acerca de la solicitud de amparo constitucional formulada por el apoderado especial los señores Gerardo Jaimes Ortega y JAVIER ZÁRATE ARIZA, contra la Sala Penal Del Tribunal Superior de Valledupar y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por presunta violación del derecho fundamental al debido proceso, especialmente la garantía del non bis in ídem, defensa y libertad, en razón a que a los actores los favorecen evidencias sobrevivientes practicadas en otro proceso que adelanta la jurisdicción de justicia y paz.

En principio, constata la Sala que el supuesto de hecho aludido en esa oportunidad como fundamento de la tutela es similar al que en ahora es objeto de análisis, situación que daría lugar a rechazar, por temeridad, la acción constitucional. No obstante, como en aquella oportunidad se pretendía la nulidad del proceso a partir de la diligencia de audiencia pública y ahora, en relación con la misma actuación judicial, se reclama la libertad del sentenciado JAVIER ZARATE ARIZA la Sala, para abundar en garantías, procederá al examen de la cuestión. Improcedencia de la acción de tutela frente a procesos en trámite.

La acción de tutela es un mecanismo destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

Tiene carácter subsidiario, pero no alternativo, lo que también enseña que tan solo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En ese orden, no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Así las cosas, si está pendiente por decidir un recurso o una petición cuya finalidad es precisamente la misma que se pretende a través de la acción de tutela, ésta se torna improcedente, pues no puede el juez constitucional desplazar al funcionario que debe conocer y solucionar el asunto.

En el presente caso se informa por el actor que se están surtiendo los traslados de rigor para efectos de sustentar el recurso de casación interpuesto contra el fallo del Tribunal Superior de Valledupar. Como esa decisión es la que simultáneamente se intenta cuestionar por vía de tutela, es inocultable que se está utilizando este mecanismo de protección de manera paralela con la formulación de la demanda respectiva donde probablemente se plantearán todas las situaciones que acá se invocan como presuntamente vulneradoras de las garantías fundamentales del accionante.

El recurso extraordinario es el escenario legítimo para examinar la legalidad de la sentencia recurrida, de cara al contexto probatorio y jurídico, así como la real incidencia de las determinaciones que para ese momento se hayan tomado por las autoridades respectivas en el marco de la ley de justicia y paz. Y es que cuando se acude al medio de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión que le ha sido contraria al interesado, se encuentra proscrita la posibilidad de que el juez constitucional acuda simultáneamente con el otro instrumento a revisar la constitucionalidad o la legalidad de las actuaciones reprochadas en el caso concreto.

Adicionalmente, si las pretensiones no prosperan en sede de casación, el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, igualmente idóneo, cual es la acción de revisión donde es posible plantear el surgimiento de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que conduzcan a establecer la inocencia del condenado o su inimputabilidad.

Por las razones anotadas se negará el amparo solicitado por el accionante JAVIER ZARATE ARIZA, pues tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que fuera necesario evitar de manera transitoria, dado que su privación de la libertad deviene de la actuación judicial surtida en su contra por los funcionarios competentes, dentro de la cual ha podido utilizar las herramientas de protección consagradas por el ordenamiento jurídico para su defensa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Negar la tutela interpuesta por el señor JAVIER ZARATE ARIZA. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 10