CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPUBLICA DE COLOMBIA Tutela 1° instancia 33638 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA WILSON BARRIOS NAVARRO REPUBLICA DE COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1 Instancia No. 33638 WILSON BARRIOS NAVARRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 203 Bogotá, D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala acerca de la acción de tutela interpuesta por WILSON BARRIOS NAVARRO, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el Juzgado de Control de Garantías y el Promiscuo del Circuito de Málaga, el Fiscal y el Procurador de Málaga, al igual que el abogado Marco Antonio Patiño, por presunta violación al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas allegadas al expediente, se pueden inferir los siguientes antecedentes: 1. El accionante relata su versión de los hechos por los que fue condenado por el delito de homicidio agravado, en grado de tentativa, por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga con funciones de conocimiento.

Manifiesta, que el 5 de marzo de 2007, se trasladó al Municipio de Capitanejo para negociar una finca, y que después de salir de un bar en horas de la mañana, fue abordado por un miembro de las AUC, a quien no quiso entregarle todas sus pertenencias. Por esta razón, manifiesta que dicha persona sacó un arma, se inició un forcejeo entre los dos individuos, el señor BARRIOS NAVARRO alcanzó a emitir un disparo, y con ello, dicho individuo emprendió la huída con otras personas que presenciaron la escena. 2.

Afirma, el señor BARRIOS NAVARRO que también abandonó dicho lugar para llegar al mismo bar donde había estado previamente a los hechos, allí se presentó la policía, y fue detenido por homicidio y tentativa de homicidio. 3. Asegura, que luego fue trasladado a las oficinas de los Juzgados de Málaga, donde el Juez, la Fiscal, el Procurador y su abogado insistieron en que optara por la sentencia anticipada, aceptó cargos, creyendo que si lo hacía la pena le quedaría en cuatro (4) años.

Afirma que su abogado Marco Antonio Patiño no intervino en la audiencia y que no lo dejaron aportar su propia versión de los hechos. 4. Así, fue condenado el 31 de julio de 2007, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga con funciones de conocimiento, por homicidio agravado en grado de tentativa a la pena de ciento veintisiete (127) meses y quince (15) días de prisión. 5.

La Fiscalía acusó la sentencia de primera instancia de violar el principio de legalidad, al omitir aplicar el incremento punitivo de la ley 890 de 2004 para los delitos cometidos en los distritos judiciales en los que se encuentra vigente el sistema acusatorio. Cuestiona la rebaja del 50% por el allanamiento, ya que la captura operó en flagrancia y en estas condiciones no procede la reducción máxima, por lo cual reclama la modificación de la condena.

El defensor del accionante impugnó también la decisión, manifestando, que en el fallo de primera instancia no concurrían circunstancias de mayor ni de menor punibilidad. Afirmó que el a-quo no dosificó la pena con base en el incremento punitivo al que se refiere el artículo 14 de la 890 de 2004. El Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación de las penas impuestas, en el sentido de que la pena principal correspondería a ciento cincuenta y seis (156) meses y veintitrés (23) días de prisión. 6.

En efecto, manifestó el Tribunal accionado, que la aceptación de cargos por parte del “(…) incriminado contribuyó en la solución del problema jurídico y participó en la definición de su caso, pero también lo es, que la gestión que demandaban los hechos jurídicamente relevantes al Estado a través de la fiscalía, no imponían una actividad incierta, prolongada en el tiempo, ni de ingerentes esfuerzos operacionales, para demostrar la autoría y la responsabilidad del incriminado, dado que fue capturado en flagrancia y se contaba con su identificación a través de los señalamientos que le hizo la víctima.” Por lo tanto, no consideró el Tribunal ni proporcional ni razonable a los criterios expuestos, la rebaja máxima del 50% de la pena que le fue concedida por el a-quo.

Así, la decisión de primera instancia no obedeció a los principios que rigen el beneficio de la rebaja del 50%, en la incidencia del allanamiento en la economía procesal, en la celeridad y en la oportunidad. De esta forma, el beneficio por el allanamiento a cargos, quedó en 45% de la pena que correspondería imponer, es decir en ciento veintiocho (128) meses y siete (7) días con el incremento de la tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo de acuerdo con el artículo 14 de la ley 890 de 2004.

Lo que corresponde a ciento cincuenta y seis (156) meses y veintitrés (23) días de prisión. 6. Considera el señor BARRIOS NAVARRO que habiendo aceptado cargos, los beneficios acordados no se compadecen con la pena que le fue impuesta en sentencia condenatoria. Agrega que no entiende porque el juez de segunda instancia modificó la condena imponiéndole una pena superior a la proferida en primera instancia. RESPUESTA DE LAS PARTES ACCIONADAS - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander – Sala Penal - en respuesta a la presente acción de tutela manifestó que en la decisión cuestionada del 13 de septiembre de 2007, “ se abordaron todos y cada uno de los fundamentos del disenso, encaminados, de parte de la Fiscalía al incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y de parte de la defensa técnica a la disminución del mismo rubro, sin que se advirtiere conculcado derecho fundamental alguno, razón por la que la Sala impartió la decisión referida.

Por consiguiente, con la salvedad aludida como criterio sobre la temática planteada, no queda alternativa distinta que referir además que, este Tribunal confirmó la decisión recurrida porque la consideró ajustada a derecho.” Por lo tanto, considera no haber incurrido en ninguna causal de procedibilidad de tutela o en vía de hecho, que haga procedente la tutela y solicita se le exima de responsabilidad en cuanto a las pretensiones de la demanda. -Anexa copia de la sentencia-. - El representante del Ministerio Público ante los Juzgados Promiscuo del Circuito, Promiscuo Municipal y las Fiscalías Seccional y Local de Málaga, afirmó no haber participado en el proceso penal que se le adelantó al accionante.

Sin embargo, en comunicación telefónica con el titular del despacho, manifiesta que se le informó que el actor aceptó de forma libre, expresa, voluntaria y parcialmente, los cargos enrostrados por la fiscalía asistido por un defensor nombrado por el implicado. Sin embargo, en la diligencia de verificación de allanamiento celebrada ante el Juez Promiscuo del Circuito de Málaga, el abogado que asumió la representación del acusado, solicitó en desarrollo de dicha audiencia la nulidad de la diligencia de allanamiento, petición a la cual no accedió la jurisdicción competente, que recurrida ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga –Sala Penal- confirmó la decisión adoptada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para resolver la acción de tutela propuesta por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del ente cuya decisión se cuestiona.

2. LA SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN La Constitución Política en su artículo 86 estableció de manera clara y precisa que la tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, de igual manera, el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1, al reglamentar este especial mecanismo de protección constitucional consagró como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, analizados en concreto.

De ahí que dicha acción tenga carácter subsidiario y no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Admitir que a través de una tutela puede revisarse una decisión judicial, expedida por autoridad competente, es tanto como desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial de que gozan los funcionarios que administran justicia, lo cual contraviene el querer del constituyente de 1991, cuando estableció la acción de tutela como mecanismo excepcional y subsidiario.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes, cuando no se ha hecho uso de los recursos legales, o éstos no han sido resueltos de manera favorable a sus intereses.

Otorgar la posibilidad de acudir a la tutela como un mecanismo paralelo o alternativo de protección, desvirtuaría el carácter excepcional de ésta acción y la convertiría en una tercera instancia, a través de la cual se restaría legitimidad al juez natural, ocasionando un desborde institucional de la jurisdicción constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Tal como se puso de presente en la Sentencia T-1247 de 2005, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencias y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos.

Para la Corte esos son “… escenarios librados a la autonomía judicial y, en cada caso concreto, el juez habrá de decidir a partir de su convicción en torno a ellos, sin que quepa que en ese proceso, el juez constitucional sustituya al juez ordinario. Por esta razón, las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales remiten a la consideración de defectos superlativos, objetivamente verificables y cuya constatación lleva a la conclusión de que la persona que acudió a la Administración de Justicia no ha recibido una respuesta debida, conforme al ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión judicial, que corresponde a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio del funcionario, que ha proferido una decisión incompatible con el ordenamiento jurídico.” Acorde con lo expuesto, el solo hecho de que el accionante no haya logrado sacar avante su pretensión, al interior del proceso ordinario, no lo legitima para acudir a la tutela, pues si bien es cierto que los funcionarios judiciales pueden incurrir en desaciertos al adoptar sus decisiones, la existencia de un mecanismo preferente y sumario, como lo es la tutela, tampoco constituye garantía de obtener una decisión más acertada; de ahí que por regla general, no proceda contra decisión judicial, salvo en eventos excepcionales, en los que se evidencie que proviene de un obrar caprichoso del funcionario.

3. DEL CASO CONCRETO Del estudio practicado a la actuación, se advierte desde ya por la Sala, que en esta ocasión el amparo impetrado se torna a todas luces improcedente, por cuanto se pretende a través del trámite excepcional y subsidiario de la acción de tutela dejar sin efecto unas decisiones adoptada por autoridad competente y en ejercicio de su función jurisdiccional, con lo cual se estaría invadiendo por parte del Juez de tutela la autonomía de que gozan los funcionarios judiciales al decidir los asuntos sometidos a su consideración. Se afirma que no hubo desconocimiento de las garantías fundamentales del actor, porque, al contrario de lo planteado por el mismo, el Tribunal Superior de Bucaramanga consideró que la decisión de primera instancia no obedeció a los principios que rigen el beneficio de la rebaja del 50%, en la incidencia del allanamiento en la economía procesal, en la celeridad y en la oportunidad.

De esta forma, la rebaja de la pena por el allanamiento a cargos, lo redujo a un 45% de la pena, con el incremento de la de la ley 890 de 2004 que corresponde a una tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo, quedando en ciento cincuenta y seis (156) meses y veintitrés (23) días de prisión. Así, tampoco puede ser la acción de tutela el medio a través del cual se logre imponer su personal punto de vista respecto de tópicos que corresponde decidir única y exclusivamente al juez ordinario.

En este caso se evidencia que el actor contaba con otros mecanismos de defensa como el recurso extraordinario de casación y si no lo interpuso ello no lo autoriza a acudir a la tutela cuyo propósito, no consiste en permitir a los sujetos procesales revivir etapas procesales superadas o insistir en sus argumentos con el fin de sacarlos avante, tal como al parecer lo pretende en este caso el accionante.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por WILSON BARRIOS NAVARRO en contra de las autoridades indicadas en la presente providencia. Segundo: NOTIFICAR esta decisión en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T- 1101 de 2005 PAGE 10