CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 República de Colombia Rad. No. 33609 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 33609 Acta No. 25 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Gerente del HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, contra el fallo proferido el 8 de junio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela que instauró el apoderado de LUZ MARY VÉLEZ GARCÍA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS HORIZONTE y la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y de los niños, que en su sentir se encuentran vulnerados por las accionadas. Adujo que se vinculó desde el año 1980, como empleada pública en la Secretaría Departamental de Salud, trabajando como Auxiliar de Enfermería en el Hospital del Municipio de Buga, pero que sin embargo el reporte de cotización al ISS fue efectuado desde 1986; que en ese mismo año fue vinculada a la Clínica San Fernando Ltda., y posteriormente el 22 de julio de 1987 a la entidad SER Ltda., cuya novedad fue reportada a dicho Instituto para continuar cotizando en pensiones.

Afirmó que el día 4 de abril de 1988 pasó a laborar a la Unidad Regional de Salud de Cali, cuya novedad también fue reportada al ISS. Sin embargo, el día 1º de mayo de 1996 fue trasladada, “sin su autorización expresa y escrita”, al fondo privado de Pensiones y Cesantías Horizonte; que el 4 de mayo de 2006, puso en conocimiento al ISS, por escrito mediante petición con copia al referido Fondo sobre dicha inconformidad, sin que a la fecha le hayan resuelto su solicitud.

Manifestó que actualmente continúa vinculada al Municipio de Cali, concretamente en el Hospital Isaías Duarte Cancino ESE y tiene 54 años de edad y el próximo 2 de octubre “cumplirá la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación, en virtud del régimen de transición toda vez que en vigencia de la Ley 909 de 2004 cumplía el requisito de los 35 años de edad al 1º de abril de 1994 de que trata la Ley 100 de 1991”.

Indicó que en la actualidad cuenta con un total de 2779 semanas cotizadas, según historia laboral expedida por el Fondo de Pensiones Horizonte. Dijo que mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004; que el 12 de agosto de 2007 se presentó a dicho concurso, pero el día 9 del mismo mes y año, envió a la CNSC “ un documento notificándoles que no se encontraba apta para presentar prueba debido a un delicado accidente de tránsito sufrido el día 9 de septiembre de 2006 que le dejó como secuela un trauma craneoencefálico y pérdida de la memoria temporal y vértigo postraumático,…”, sin obtener respuesta alguna.

Sostuvo que con base en los resultados totales del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió Resolución No. 4088 del 6 de diciembre de 2010, por la cual conformó la lista de elegibles para proveer el cargo que actualmente ocupa, asignando a la señora Kelly Viviana Ortiz Moreno. Agregó que en atención a lo expuesto tanto la CNSC como el Hospital Isaías Duarte Cancino E.S.E., omitieron dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto No. 3905 del 8 de octubre de 2009, que busca proteger a los funcionarios nombrados en provisionalidad que están próximos a pensionarse, siempre y cuando cumplan los requisitos consagrados en su artículo 1º, pues debieron reportar a la Comisión cuáles eran los empleos que se encontraban provistos con funcionarios que cumplían dichos requisitos para ser cobijados por esa disposición legal, vulnerando con ello su derecho al trabajo y por ende su expectativa de jubilación ya que su intención es darle trámite al acto administrativo contenido en la Resolución No. 4088 del 6 de diciembre de 2010.

Por último, aseveró que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales referidos y por ello “ invoca la presente acción de tutela, ante la inminente desvinculación…”. II. TRÁMITE El 23 de marzo del presente año, esta Sala declaró la nulidad de todo lo actuado y dejó claro que la actuación no afectaba la validez de las pruebas aportadas y recaudadas durante el trámite surtido en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali.

Dentro del término de traslado concedido inicialmente, la Asesora Jurídica de la CNSC informó que el Congreso de la República expidió el Decreto No. 3905 de fecha 8 de octubre de 2009, que busca la protección de aquellos funcionarios vinculados en provisionalidad que estén próximos a pensionarse y que era obligación de los organismos y entidades nominadoras reportar a la Comisión cuáles eran los empleos que se encontraban provistos con funcionarios que cumplían con los requisitos establecidos en el referido Decreto.

Así mismo, manifestó que verificó la información entregada por la ESE Hospital Isaías Duarte Cancino de Cali y no encontró que la accionante estuviera reportada dentro de las personas cobijadas con el beneficio de prepensionado, razón por la cual el empleo debió ser ofertado por la CNSC. Adujo que con la anterior revisión le “ permitió además identificar que la señora Vélez no superó la Prueba Básica General de preselección –PBGP – lo que impide continuar en la Convocatoria 001 de 2005”.

De otra parte, Kelly Viviana Ortiz Moreno allegó documentos que constaban que cumplió con el debido proceso en el concurso realizado por la CNSC. El Gerente del Hospital Isaías Duarte Cancino comunicó que revisada la planta de personal, encontró cuatro (4) funcionarios que cumplían con lo estipulado en el Decreto 3905 de 2009, entre los cuales se encontraba la accionante, y que reportó a dichas personas a la CNSC en su página web.

Aseveró que la anterior información también se llevó en forma física al consolidado de cargos en el Modelo de Certificación OPEC, donde se discriminan los cargos profesional y técnicos provisionales y las certificaciones individuales firmadas por el Representante Legal, cumpliendo los requisitos del Decreto 3905, documentos que fueron entregados personalmente en la CNSC el día 7 de diciembre de 2009, con registro de recibido 35184 a las 18:33.

Informó que el 11 de enero de 2011, la señora Nelly Viviana Ortiz Moreno se presentó en la oficina de Talento Humano afirmando que había ganado el concurso de una de las personas prejubilable, siendo esta la accionante, quien se desempeña como Auxiliar del área de la salud y que mediante Resolución No. 4088 del 6 de diciembre de 2010, la CNSC le provee la vacante.

Comunicó que el 1º de febrero de 2011, elevó derecho de petición a la CNSC para que le clarificara en un acápite especial el asunto de la tutelante y de Nelly Viviana, quien ganó el concurso de méritos para poder tomar una decisión de fondo en el asunto de la referencia. Por último, la Gerente Regional de Horizonte Pensiones y Cesantías indicó que procedió a efectuar los cálculos actuariales respectivos, logrando determinar que Luz Mary Vélez García no acumuló en su cuenta individual de ahorro pensional el capital suficiente para financiar en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad una pensión de vejez.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 8 de junio de 2011, el Tribunal Superior de Cali, resolvió: i) Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y como consecuencia de ello, ordenó al Hospital Isaías Duarte Cancino a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, “ reintegre sin solución de continuidad a la señora Luz Mary Vélez García, a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ejerciendo”. ii) No tutelar los demás derechos fundamentales invocados por la accionante en contra de la CNSC, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, el Instituto de los Seguros Sociales y el referido Hospital.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Gerente del Hospital Isaías Duarte Cancino Empresa Social del Estado inicialmente impugnó la decisión en la que solicitó un “término prudencial para el cumplimiento del fallo (…)”, toda vez que mediante Acuerdo No. 1.2.002 del 25 de marzo de 2002, expedido por la Junta Directiva se fijó la planta de cargos y asignaciones del Hospital a la nomenclatura y clasificación de los empleos establecidos en la Ley 909 de 2004 y estableció 4 cargos de auxiliares de enfermería, los cuales se encuentran en la actualidad ocupados por personal de carrera administrativa, “ lo cual hace imposible en el periodo ordenado en el fallo dar cumplimiento de este”.

Posteriormente pidió revocar la sentencia de primera instancia porque “ no valoró en debida forma la prueba aportada toda vez que en el documento contestatorio se manifestó el trámite dado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil”. Además manifestó que la calidad de prepensionable alegada por la accionante no está demostrada porque según informó el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte su capital acumulado no era suficiente para financiar en el régimen de ahorro individual con solidaridad una pensión de vejez.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela resulta improcedente cuando quien acude a ella tiene o ha tenido a su alcance los medios ordinarios de defensa. Por tratarse de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, no tiene la esencia de sustituir los recursos ordinarios, extraordinarios o demás procedimientos establecidos. El acceso a los empleos públicos está reglado con sujeción a la Constitución y la ley, acatando el debido proceso en cada una de las etapas que rigen una convocatoria pública, permitiendo a los participantes que estén en desacuerdo, ejercer su derecho de defensa con la decisiones que les sean desfavorables o facultándolos para ejercer las vías ordinarias, por lo cual no puede pretenderse que se ataquen este tipo de actuaciones a través de la tutela.

Dentro del plenario están probados los hechos que pasan a resumirse: 1. La accionante actualmente se desempeña como Auxiliar de Enfermería en el Hospital Isaías Duarte Cancino desde el 4 de abril de 1988. 2. Su cargo fue ofertado en la convocatoria No. 001 de 2005, y agotado el procedimiento respectivo por la CNSC con la Resolución No. 4088 del 6 de diciembre de 2010, se conformó la respectiva lista de elegibles.

Efectuado el análisis de rigor, concluye la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, por cuanto, no se advierte que la entidad accionada haya vulnerado los derechos fundamentales de la señora Luz Mary Vélez García, por las siguientes razones: i.-) En virtud del Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009 de la CNSC, las personas que aspiren a que se les reconozca la condición de prepensionados deben reportar a la entidad la información necesaria para que puedan constatar su situación personal, es decir que están vinculadas mediante nombramiento en provisionalidad efectuado antes del veinticuatro de septiembre de 2004, y que les faltan tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, contados a partir de la promulgación del referido Decreto, esto es, 8 de octubre 2009.

Cumplidos estos requisitos, el representante legal expedirá la certificación que sirva de soporte para generar el reporte ante la CNSC. En el caso concreto se tiene que la actora no acreditó dentro del plenario que hubiera radicado solicitud ante la empleadora con el fin de que se le “ reconozca ” tal posición, y así gozar de la protección especial. ii.-) Los representantes legales, conforme al parágrafo del artículo 5º del mencionado Acuerdo, tienen una prohibición expresa de iniciar de oficio el trámite antes reseñado.

Por tal motivo no se le puede endosar ningún tipo reproche al Hospital. iii.-) Con todo, surge claro que el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa, pudo ejercerlo y no lo hizo. Así las cosas tampoco puede considerarse este mecanismo excepcional como una herramienta para revivir etapas precluidas o una tercera instancia para que el juez constitucional reexamine los asuntos ya definidos por el funcionario competente.

Se desprende de lo anterior que el amparo solicitado es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos los cuales deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados. Así las cosas, mal haría el Juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, toda vez que existe otra vía de defensa judicial a emplear al ejercer la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho donde es viable pedir la suspensión provisional del acto cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto. iv.-) Por último, cumple aclarar que no se advierte la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que amerite conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio, o por lo menos, de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8