CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 33600 HELIDER GARCIA ESCOBAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 33600 HELIDER GARCIA ESCOBAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 216 Bogotá, D.C., noviembre primero (1º) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta a través de apoderado por el representante legal de la Fundación de Recicladores “Ecofuturo” HELIDER GARCIA ESCOBAR, contra la decisión adoptada el 28 de agosto de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales en actuación que se reclama frente a la Fiscalía 104 Seccional de Palmira.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por el apoderado del representante legal de la Fundación de Recicladores “Ecofuturo” contra DARIO ARTURO BELTRAN ORTIZ, la Fiscalía 104 Seccional de Bogotá profirió resolución inhibitoria el 9 de julio de 2007 por el delito de abuso de confianza, tras advertir que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción en virtud de lo dispuesto en el artículo 327 del C.P.P. Para surtir la notificación de la decisión inhibitoria, se libró con fecha 9 de julio de 2007 la correspondiente comunicación a la dirección de la parte civil y ante su no comparecencia se procedió a fijar el estado el 13 de julio siguiente, surtiéndose así la notificación subsidiaria, sin que se propusieran recursos en su contra.

Agotado lo anterior, HELIDER GARCIA ESCOBAR en su condición de representante legal de la fundación “Ecofuturo” presenta demanda de tutela a través de apoderado judicial, tras considerar que la Fiscalía 104 Seccional de Palmira incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad al interior de la actuación penal reseñada, de una parte porque no se practicaron las pruebas solicitadas para finalmente luego de transcurridos casi tres años emitir resolución inhibitoria.

Advierte así, le fue imposible recurrir dicha decisión porque su apoderado recibió el telegrama el día 16 de julio y acudió a la fiscalía el 19 siguiente, donde se le informó que la resolución había cobrado ejecutoria formal, con lo que es claro se desconocieron las garantías que deben ofrecérsele a la parte perjudicada en el proceso y en cambio ha debido tenerse en cuenta los tres días señalados en el artículo 179 del C.P.P. desde cuando efectivamente recibió la comunicación y notificarle personalmente este tipo de decisión. Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales con la pretensión de que se adopten los correctivos del caso.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 28 de agosto de la presente anualidad, denegando el amparo para los derechos fundamentales invocados advirtiendo así que en cuanto hace referencia a la notificación de la resolución inhibitoria, ésta se cumplió conforme a los claros derroteros del artículo 179 del C.P.P., pues el mismo día de su emisión se elaboraron los telegramas de citación a las partes y por ende, el estado se fijó transcurridos los tres días previstos en la ley, esto es, el día 13 de julio siguiente, gozando la parte demandante con los días 16,17 y 18 para interponer los recursos ordinarios, sin haberse probado que estaba imposibilitada para hacerlo.

Asimismo precisó, según lo previsto por el artículo 328 del C.P.P. el auto cuestionado no hizo transito a cosa juzgada quedando a salvo la posibilidad de su revocatoria. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte accionante impugnó la sentencia de tutela retomando los argumentos de la demanda e insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto señaló que en lo que corresponde como sujeto procesal, le fue enviado telegrama de citación para la notificación de la resolución inhibitoria el día 12 de julio y la oficina de correo de Palmira la entregó en la recepción de su oficina principal de Cali el sábado 14 de julio siguiente, siendo recibida efectivamente el día 16, por lo que la fiscalía notificó su decisión por estado el 13 de julio a pesar de haber puesto la correspondencia solo hasta el 12 de julio, contrariando lo ordenado en el artículo 179 del C.P.P. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 104 Seccional de Palmira.

Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada por el apoderado de HELIDER GARCIA ESCOBAR se orienta a censurar el trámite de notificación que se siguió respecto de la resolución inhibitoria, adoptada al interior de las diligencias penales que se iniciaron con ocasión de la denuncia formulada por intermedio de su apoderado, tras considerar que tal irregularidad trasciende sobre sus garantías fundamentales.

En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

En orden a resolver la presente impugnación se tiene que, referente a la notificación de decisiones como la señalada por el actor, el artículo 179 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- establece: “Cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el medio mas eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente, citación que deberá realizarse a mas tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia que deba ser notificada.

El estado se fijará por el término de un (1) día en la secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación” Asimismo, sobre el tema de la actividad tendiente a lograr la notificación personal de la determinación conclusiva en eventos como el que ahora ocupa su atención, impera precisar que la Sala en otras oportunidades, (mediante sentencias de enero 26 de 2005, radicado No. 18995 y de febrero 7 de 2006, radicado No. 24192) tuvo ocasión de plasmar su criterio jurídico, que ahora se reitera en tanto no se aprecia motivo alguno para su variación. Por ello, a efecto de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está traer a colación el aparte pertinente de la citada providencia, así: “Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello.

Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las partes, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija…” Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta que la resolución inhibitoria cuestionada fue proferida excediendo palmariamente el término que señala el artículo 325 del C.P.P., encuentra la Sala que a la fiscalía demandada le asistía el deber de librar comunicación a la dirección que el sujeto pasivo del procedimiento registraba en el expediente para que concurriera a notificarse de dicha decisión y contara con la posibilidad real de plantear dentro del escenario natural las controversias jurídicas derivadas del libelo de tutela por vía del recurso de apelación, lo cual si bien, se procuro agotar, no puede así dejarse de lado que dicho trámite se surtió de manera irregular y en esa medida no se cumplió con el cometido al cual se viene haciendo referencia. Al respecto, las diligencias informan que la fiscalía accionada una vez emitió la resolución inhibitoria el 9 de julio de 2007 procedió a librar el correspondiente telegrama en la misma fecha a la dirección que registra el apoderado de la parte civil en la forma prevista por la norma procedimental reseñada, en orden a procurar su comparecencia para surtir la notificación personal, luego de lo cual acudió a la notificación subsidiaria fijando para tal efecto el estado, sin embargo, aparece que el envío de tal comunicación solo se llevó a cabo hasta el día 12 de julio según se logra constatar en la planilla de correo allegada por el accionante, siendo entregada en la dirección del destinatario el 14 de julio siguiente.

De tal suerte que si bien, no puede llegarse al extremo de pretender que el funcionario prevea circunstancias como las que expone el actor cuando afirma que su apoderado recibió el telegrama solo hasta el 16 de julio, lo cierto es que el despacho fiscal al momento de agotar el trámite de notificación y posterior control de términos de la resolución inhibitoria no respetó el verdadero contenido del artículo 179 del C.P.P., cual es ofrecer la posibilidad de enteramiento a las partes respecto de las cuales la ley no exige la notificación personal, para cuyo efecto es necesario tener en cuenta el momento en el que efectivamente se ha realizado la diligencia de citación, que en el presente caso se verificó el 12 de julio cuando fue enviada por correo la comunicación dirigida al apoderado de la parte civil, por lo que el término de los tres días de que trata la norma en cita ha debido iniciar a descontarse el día 13 de julio, para finalmente agotar la notificación subsidiaria el 18 de julio y descorrer el término de ejecutoria de la decisión entre el 19 y el 24 de julio siguiente y no el 13 de julio como lo hizo la autoridad accionada al tener en cuenta la fecha de elaboración del telegrama y no la de su envío. Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que con el actuar de la fiscalía accionada se han quebrantado las garantías constitucionales de la parte accionante, por lo que es imprescindible brindar la protección a efecto de que las mismas sean restablecidas dado que frente a la actuación reprobada el proceso penal ya no ofrece alternativa alguna para cuestionar su validez, por ello, se impone la revocatoria integral del fallo de tutela impugnado para proceder en cambio a tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de HELIDER GARCIA ESCOBAR en su condición de representante legal de la Fundación de Recicladores “Ecofuturo”.

Para dar cumplimiento al amparo, se dispone dejar sin efecto la notificación por estado de la resolución proferida por la Fiscalía 104 Seccional de Palmira el pasado 9 de julio de 2007, ordenando que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión rehaga dicha actuación, de tal forma que se le ofrezca la posibilidad a la parte accionante de proponer los recursos legales frente a dicha decisión. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

REVOCAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones y en su lugar, CONCEDER el amparo al debido proceso y defensa reclamado a través de apoderado por HELIDER GARCIA ESCOBAR, en su condición de representante legal de la Fundación de Recicladores “Ecofuturo”. 2. Como consecuencia de ello, DEJAR sin efecto la notificación por estado de la resolución proferida por la Fiscalía 104 Seccional de Palmira el pasado 9 de julio de 2007, ordenando que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión rehaga dicha actuación, de tal forma que se le ofrezca la posibilidad a la parte accionante de proponer los recursos legales frente a dicha decisión. 3.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 12. 11 13