CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33592 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33592 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrada Ponente MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobada acta número 194 Bogotá. D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JESÚS MARÍA MONTOYA OCAMPO, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el 21 de septiembre de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA mediante el cual negó conceder protección al derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado por los juzgados PROMISCUO MUNICIPAL DE EL PEÑOL y PENAL DEL CIRCUITO DE MARINILLA Antioquia.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Los hechos y fundamentos de la presente demanda, pueden ser sintetizados así: 1. Mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2005 el accionante fue condenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñol (Antioquia) a la pena principal de 24 meses de prisión como responsable del delito de inasistencia alimentaria.

En esa misma decisión se le ordenó el pago de $3.210.000 por concepto de cuotas alimentarias atrasadas a favor de Juan Estaban, Luis Miguel y Karen Montoya Castaño -sus menores hijos- y se le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena. Esta providencia no fue objeto de recursos. 2. Precisa que luego, el 5 de junio de 2007, ante nueva denuncia formulada por la madre de los menores y tras surtirse el trámite de rigor, el antedicho Juzgado lo condenó nuevamente como responsable del citado delito, ahora a una pena principal de 30 meses de prisión, negándole el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenando su inmediata captura.

Apelada por la defensa del procesado, esta decisión fue modificada por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia) mediante la suya de 27 de julio del mismo año, en la que le otorgó el beneficio de prisión domiciliaria. 3. Con fundamento en lo anterior su representante judicial afirma que contra su prohijado se adelantaron dos procesos penales por la misma conducta, violando el principio de la cosa juzgado, así como también el derecho de defensa en tanto “(m)i defendido nunca se ocultó, nadie le notificó la existencia del nuevo proceso”. 4.

Considera conculcados también los derechos fundamentales de los niños, en tanto los demandados le negaron el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que tal decisión fuera motivada y perjudicando los intereses de sus menores hijos. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia) remitió la decisión de segundo grado proferida por ese despacho el 27 de junio de 2007 y el Promiscuo Municipal de El Peñol, por su parte, solicitó negar las pretensiones del accionante, por considerar que los dos procesos que en su contra se tramitaron se ajustaron a derecho, en tanto “…es posible iniciar y tramitar tantos procesos cuantas veces se incumpla con la obligación alimentaria, ciertamente, se puede acudir a la acción ejecutiva en el evento de incumplimiento, pero también admite la ley, que se pueda inicial la acción penal.” Expresando que el actor se ha caracterizado por ser “…un perfecto incumplidor de las obligaciones alimentarías y mañosamente ha evadido la acción de la justicia”, el Juzgado concluyó: “…a pesar de que en los procesos denunciante, denunciado y perjudicados son los mismos, los tiempos de comisión del ilícito son diferentes y es importante anotar que el delito de inasistencia alimentaria, mientras se incumpla la obligación, se está cometiendo la infracción, de tal manera que puede dar origen a varios procesos” EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo solicitado, por considerar que “(h)a sido clara la jurisprudencia en señalar, que el delito de inasistencia alimentaria, por ser de carácter permanente, se comete tantas veces como en sustracciones injustificadas de los alimentos incurra el alimentante.” Para el A Quo lo único que el actor pretendía era reabrir un debate que ya estaba cerrado y en el cual le fueron respetadas todas sus garantías procesales.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante reiterando los argumentos expuestos en el escrito introductorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Concatenado a todo lo antes expuesto, el hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela meros conflictos de interpretación, aplicación de la ley o valoración probatoria, que puedan surgir entre los afectados con una decisión y la autoridad judicial que la profiere; así se ha pronunciado de manera reciente la Corte Constitucional también al decir: “Como se ve, se trata de dos interpretaciones distintas, respecto al trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral.

Una, la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado y otra, la de los demandantes en tutela. “Vista la actuación de la Sección Quinta, la Sala entiende que ésta no ha incurrido en una vía de hecho, en tanto se trata de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, que no implica arbitrariedad. “… “… Pues bien, a la vista de esta interpretación se aprecia que la Sección Quinta no ha realizado una interpretación oscura ni arbitraria que implique la vulneración de derechos fundamentales, así sobre la misma disposición pudieren existir varias interpretaciones razonables.

“ … “En otras palabras, si el juez de tutela encuentra que las dos interpretaciones tienen cabida, no puede imponer cuál de ellas resulta más convincente que la otra.” Sentencia T-780 de 2006, ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla –negrillas y subrayas fuera del original-. También, en la sentencia T-167 del 07 de marzo de 2006, la Corte Constitucional sostuvo: “… el juez constitucional no debe conceder el amparo simplemente porque considere que su juicio o interpretación deba predominar sobre la del funcionario judicial accionado, ya que, en virtud de la autonomía de que goza este último, la procedencia de la acción de tutela queda restringida para cuando su decisión carezca de tal grado de razonabilidad que no pueda predicarse ningún asidero en el derecho en relación con la realidad procesal; o sea, cuando se trata de una manifestación del puro arbitrio del funcionario accionado.

“… “Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gire únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, así la del afectado, incluso la del mismo juez de tutela, resulten más razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política que establece los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.

Por ello, las providencias cuestionadas no puede ser consideradas una vía de hecho, pues como lo advirtió el juez A Quo, los fundamentos que les dan respaldo son razonables y coherentes con la jurisprudencia de esta Sala de Casación, que sobre el delito de inasistencia alimentaria y su carácter permanente en el tiempo, ha manifestado: “En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia, i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto;” Por otra parte, sobre la manifestación de que su representado no fue convocado a ejercer el derecho de defensa en el segundo de los procesos que en su contra se surtió, tal punto fue también acertadamente dilucidado por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (Antioquia), cuando el 27 de julio de 2007, al proferir la sentencia de segundo grado, afirmó: “Ahora con respecto a la inconformidad del apelante en cuanto que se violó el debido proceso, ya que en el expediente no aparece por parte alguna la orden de conducción del procesado para recibirle indagatoria, ello no es cierto pues mírese que a folios 16 hay una constancia en donde se le deja razón a la señora Graciela Ocampo tía del procesado quien se comprometió a decirle al mismo de que se presentara a la Fiscalía y al folio 21 se encuentra la citación para indagatoria de fecha abril 11 de 2006 suscrita por la Fiscal 22 Local de El Peñol.”(Ver folio 22).

Por último, contaba con la posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación -vía discrecional (inciso primero del artículo 305 de la Ley 600 de 2000)- en contra de la decisión de segunda instancia que considera atenta contra las garantías fundamentales de su prohijado, recurso idóneo para la protección de las mismas, como insistente y pacíficamente lo ha dicho esta Sala tras advertir que: “Respecto de la casación discrecional, la jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el actor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de la admisión, relacionada con las posibilidades que para su interposición la ley otorga, ya sea para perseguir, por dicha vía, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias.” (Subrayas fuera del original) En el mismo sentido, también se ha expuesto: “… el ejercicio de dicha facultad fue condicionada al hecho de que se estableciera la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o para intervenir en procura de garantizar los derechos fundamentales quebrantados con el fallo impugnado. ” (Subrayas fuera del original) Ahora bien, es importante aclarar que la denominación de discrecional no significa que esté al arbitrio de la Sala la decisión de su admisión o que la protección no sea plenamente efectiva; la discrecionalidad más bien hace relación al no seguimiento estricto de los requisitos de procedencia señalados en el inciso primero del artículo 305 de la Ley 600 de 2000, por lo cual, como también se ha expuesto: “… quien acude a la casación discrecional debe asumir una doble carga argumentativa: de una parte demostrar los motivos por los cuales frente al fallo que en principio no es susceptible del recurso extraordinario de casación se precisa la intervención de la Corte Suprema de Justicia bien para el desarrollo de la jurisprudencia, ora para reparar el agravio directo de garantías fundamentales, y de otra, le corresponde acometer la elaboración de la demanda de conformidad con los requisitos que para el efecto se precisan en el artículo 212 del estatuto procesal penal.” De manera que, al cumplirse las dos condiciones antes indicadas, no hay forma de negar el estudio del recurso extraordinario y tampoco, de ser procedente, omitir la protección de las garantías fundamentales que se demuestre fueron afectadas.

Como el indicado recurso no fue agotado en contradicción de los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan el instrumento constitucional de la acción de la tutela -artículo 68 de la Constitución Política-, amén de que no se demostró tampoco que las decisiones que se cuestionan en la demanda constituyan actuaciones arbitrarias, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de casación de marzo 22 de 2007, proceso 26408. � Sentencia de casación de marzo 21 de 2006, proceso No. 24602. � Sentencia de casación de enero 26 de 2006, proceso No. 23167. � Sentencia de casación de Marzo 07 de 2006, proceso No. 24342 1 2