CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 33591 WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 33591 WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobada Acta N° 216 Bogotá. D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil siete (2007) V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS en contra del fallo proferido el 19 de septiembre de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS se inscribió en la convocatoria pública No. 002 de 2006 para proveer cargos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, siendo excluido del proceso de selección por no acreditar los requisitos de estatura mínima y aptitud médica exigidos para el cargo al cual aspira, de acuerdo con los resultados publicados en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).

Es así que, el prenombrado elevó la correspondiente reclamación ante la CNCS, entidad que ordenó la práctica de nuevos exámenes médicos cuyos resultados lo definieron como no apto físicamente para el cargo y por ende se mantuvo su exclusión del concurso. En tales condiciones, WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo transitorio de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad que considera vulnerados con la actuación reseñada y solicita se le permita continuar en el proceso de selección. Como sustento de su pretensión señala el actor, que le resulta ilógico que la misma entidad haya practicado los exámenes cuyos resultados fueron cuestionados inicialmente, los que a su juicio carecen de validez pues enfrentan dos criterios como son, de una parte el de la entidad encargada de las pruebas médicas que se realizaron con ocasión del concurso y por el otro, el del INPEC, que lo admitió en su momento a prestar el servicio militar obligatorio luego de superar las mismas pruebas y expidió los respectivos certificados para que el Ejército Nacional le entregara la libreta militar de reservista de primera clase.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Jefe de la Oficina Jurídica – Grupo Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, señaló que el proceso de selección realizado en la convocatoria a la cual se inscribió el actor se subordinó a los parámetros establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407 de 1994 (Régimen de los empleados del INPEC).

Considera así, la solicitud dirigida a que se tenga en cuenta el hecho de habérsele declarado apto el señor WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS al momento de su licenciamiento cuando prestó servicio militar, lesiona el principio de igualdad como así lo manifestó la Corte Constitucional en sentencias C-1230 y C-1262 de 2005, cuyos apartes trae a contexto.

En consecuencia, se opone a las pretensiones de la demanda pues los actos administrativos cuestionados responden a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil señala que los concursos de mérito son una actividad reglada por lo que al inicio del proceso de selección esa entidad da a conocer a los aspirantes las normas que regulan el desarrollo del concurso.

Destaca, para el caso del INPEC serán llamados a presentar la prueba físico atlética, aquellos aspirantes que resulten aptos luego de la valoración psicofisiológica, de donde surge evidente que el actor al inscribirse al concurso aceptó las condiciones de la convocatoria y tenía claro que desde un principio las razones por las cuales podía ser declarado no apto.

Seguidamente refiere, según se desprende de la historia clínica firmada por el aspirante, se determinó que médicamente el paciente sufre de “escoliosis torácica alta de 6º y astigmatismo hipermetrópico ojo derecho 20/200”, lo cual conllevó a su declaratoria como no apto y el consecuente rechazo para el concurso. Finalmente precisa, la tutela no es el medio idóneo para debatir actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es la Convocatoria No. 002 de 2006, siendo el juez administrativo a quien corresponde emitir un pronunciamiento sobre su legalidad.

Adjunta a su respuesta copia de la historia clínica del accionante. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que la exclusión del actor del proceso de selección adelantado por la CNSC, obedece a exigencias definidas desde las bases mismas del concurso, y por ende, de conocimiento de todos los aspirantes quienes al inscribirse se presume que las aceptaron sin ninguna objeción. Igualmente precisó, que la consagración de requisitos especiales para acceder a la función pública no constituye per se, exigencias que vulneren el derecho a la igualdad, siempre y cuando obedezcan a condicionamientos racionales, enderezados a la preservación del fin primordial de la función pública, que no es otro que el mejoramiento en el servicio.

Para corroborar tal aserto se remite al contenido de la sentencia C-474 de1999. Concluye entonces, la exigencia de acreditar ciertos parámetros de salud para efectos de acceder al cargo de Dragoneante del cuerpo de custodia del INPEC al cual aspira el accionante, efectivamente encuentra un soporte racional y admisible que excluye posibilidad de estar frente a un trato abiertamente discriminatorio, así como tampoco puede pregonarse la vulneración para el derecho al trabajo, cuando es palmario que el actor no detenta ningún cargo al interior de las entidades accionadas, pues solo aspiraba ingresar a la función pública dentro del marco de un concurso de méritos del cual fue excluido.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Medellín, sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el accionante WILMAR STIVEN ANDRADE ROJAS, está orientada a conseguir que se ordene seguir adelante con su inscripción al concurso de méritos convocado para proveer cargos de carrera en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, tras haber sido excluido del mismo por no acreditar el cumplimiento de los requisitos.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Bajo dicho contexto deviene imperioso advertir que frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos el accionante, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como ciertamente le asiste la posibilidad de controvertir la legalidad del acto administrativo a través del cual fue excluido del concurso por vía de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Es así que, el ejercicio de las vías contencioso administrativas le permitirá al actor solicitar la suspensión provisional de los actos cuestionados, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, según así lo dispone la norma en cita: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Adicionalmente impera precisar que, la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judicial y la falta de demostración de la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado su exclusión en el concurso de méritos, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto expuesto objeto del sub judice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Y si bien, de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente al actor, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.

Ese perjuicio irremediable que el accionante predica no se advierte suficientemente acreditado ni objetivamente manifiesto, considerando que no pasa de ser una simple mención sin demostración en el expediente constitucional, por lo cual el mecanismo de amparo en punto de los derechos fundamentales invocados, tampoco procede de forma transitoria.

Por lo anterior, al verificarse la existencia de un mecanismo alterno de protección a las garantías pretendidamente quebrantadas, se descarta entonces la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo de excepcional reconocimiento únicamente procede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

Finalmente, comparte la Sala el criterio del a quo en el sentido de advertir que no existe actualmente ningún derecho cierto e indiscutible en cabeza de la parte accionante, de tal forma que le permita denunciar que con la actuación de las accionadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, en tanto que la posibilidad de ocupar el cargo para el cual aspira se encontraba sometida a la condición de que acreditara los requisitos previamente señalados.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista en el artículo 86 de la Carta Política, por lo cual será confirmada la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sentencia T-533 de 1998 1 15