CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. 33587 ROY ALBERTO DE LA HOZ VIZCAINO. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. 33587 ROY ALBERTO DE LA HOZ VIZCAINO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No 223 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007).

La Corte decide la impugnación formulada por la AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra el fallo de tutela proferido el día 30 de agosto del corriente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Penal-, oportunidad en la cual concedió amparo constitucional al debido proceso y a la defensa interpuesto por ROY ALBERTO DE LA HOZ VIZCAINO quien a través de apoderado presentó demanda de tutela en contra de la misma entidad, por haber declarado su responsabilidad fiscal.

En el trámite de la tutela fueron vinculadas igualmente la Contraloría Distrital de Barranquilla, la Capitalizadora Colpatria S.A., la Auditoria V Seccional Barranquilla, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia.

ANTECEDENTES De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. La Contraloría Distrital de Barranquilla suscribió a través de su representante legal cuatro (4) títulos de capitalización con la Capitalizadora Colpatria Barranquilla cada uno por un valor de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) a un plazo de 18 meses que vencían el 30 de mayo de 2003. 2.

Durante el período en que se realizaron los pagos de dichos títulos se encontraban como ordenadores del gasto entre otros, el señor ROY DE LA HOZ entre el 18 de junio de 2002 hasta el 9 de enero de 2004. La Contraloría Distrital, decidió a través del representante legal de la entidad, el anticipo del pago correspondiente a los títulos anteriormente suscritos, para lo cual autorizó al señor ROY de la HOZ que tramitara a nombre de dicha entidad el anticipo correspondiente a dichos títulos de capitalización. La entidad financiera hizo entrega de un cheque de gerencia por el valor de doscientos treinta mil trescientos treinta millones de pesos ($230.330.000.000) acompañado de un documento denominado autorización de pago, dejando constancia que el señor ROY de la HOZ sólo firmaba como persona autorizada para el retiro del cheque.

Afirma, haber consignado en la cuenta de la Contraloría del Banco AV VILLAS, este dinero que ingresó a las arcas de la Contralorías Distrital de Barranquilla. Esta operación dejó como saldo a favor de la Contraloría la suma de ciento diecinueve millones seiscientos setenta mil pesos ($ 119.670.000), como remanente del anticipo hecho anteriormente. 3.

Como resultado de estas actuaciones, fue adelantado un proceso de responsabilidad fiscal en contra del señor ROY de la HOZ, quien fue citado el 10 de marzo de 2007, sin que tuviera la oportunidad de ser asistido por un abogado, razón por la cual solicitó el aplazamiento de la audiencia de descargos, quedando a la espera de que se le fijara nueva fecha.

La auditoría V Seccional de Barranquilla, el 18 de abril de 2005, informó a la división de responsabilidad Fiscal que al señor ROY de la HOZ se le había hecho dos citaciones para ser escuchado en versión de descargos y no había asistido a las mismas. Afirma el accionante que nunca le fue señalada nueva fecha para ser escuchado en versión de descargos.

Posteriormente, fue fijada nueva fecha para dicha audiencia, para la cual se le nombró un estudiante de derecho al no poder comparecer la apoderada judicial del accionante. La auditoría profiere auto de imputación de responsabilidad fiscal en contra del señor DE LA HOZ VIZCAÍNO, quien solicita copias de la actuación para poder presentar alegaciones las que vencían el 24 de febrero de 2006.

No habiendo obtenido las mismas para ejercer su derecho de defensa se le venció el término para alegar. En efecto, el expediente se encontraba en Bogotá y el actor no podía conocer los soportes de la investigación. 4. Finalmente, la AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA rinde decisión declarando la responsabilidad fiscal de manera solidaria de DE LA HOZ VIZCAÍNO entre otros, y lo obliga al pago del monto redimido por el concepto de los títulos de capitalización, a través de un proceso de jurisdicción coactiva. 5.

El accionante manifiesta que la AUDITORÍA GENERAL a través de la decisión que declaró la responsabilidad, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, trabajo, mínimo vital, vivienda digna, propiedad, buen nombre, por lo cual solicita se revoque la decisión que declaró la responsabilidad fiscal del accionante. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Auditoría General de la República manifestó que el fallo de responsabilidad fiscal cumplió con las etapas procesales respectivas, respetando de manera permanente los derechos invocados como vulnerados por el accionante.

Agrega, que el accionante tuvo a su alcance todos los mecanismos legales para efectuar su derecho de defensa, lo que no justifica la presentación del amparo, ya que debiera invocar por la vía contencioso administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Las entidades vinculadas: · La Contraloría Distrital de Barranquilla, manifestó no poder pronunciarse al respecto, ya que no tiene ninguna injerencia en las actuaciones administrativas de la AUDITORÍA GENERAL de LA REPÚBLICA. · La Capitalizadora Colpatria manifestó que los títulos materia del litigio fueron rescindidos en noviembre de 2001 y con el valor de los mismos la Contraloría Distrital de Barranquilla compró dos títulos (No 092246020-9 y 092246019-1) con un plazo a dieciocho (18) meses.

Que en el presente caso, se incurrió en mora en los pagos de las cuotas y que después de la sexta (6ª) no se volvió a hacer ningún otro pago y se solicitó el retiro anticipado. · La Auditoría V Seccional Barranquilla, manifestó que dicha dependencia no adelantó ni intervino de manera alguna en el proceso de responsabilidad fiscal. · La Contraloría General de la República, Jefatura de la Oficina Jurídica, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que la presunta violación se originó en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la AUDITORÍA GENERAL de la REPÚBLICA sin que ella tenga competencia para pronunciarse sobre dicha actuación. · La Superintendencia Financiera de Colombia, manifestó que el accionante no había presentado reclamación alguna en su contra por lo que no tiene interés para pronunciarse al respecto.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Barranquilla -Sala Penal- tuteló el derecho al debido proceso y a la defensa, al considerar que la AUDITORÍA GENERAL de la NACIÓN no le dio la posibilidad al accionante de descargarse de los cargos por los cuales se dio apertura a la investigación, por lo tanto consideró que se cercenó la oportunidad de pedir pruebas y controvertir las existentes, ya que no se le garantizó una defensa técnica a través de su apoderado de confianza.

Agrega que el fallo no corresponde a una evaluación real de las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica lo que demuestra una disparidad entre lo fallado y lo probado. Confirma, por lo tanto, que la AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en la ciudad de Bogotá, no observó los postulados del artículo 29 de la Constitución puesto que no se dieron las circunstancias procesales para que el accionante fuese declarado “(…) renuente a comparecer y así mismo vinculado formalmente a la investigación fiscal, ya que de la foliatura se desprende que el señor DE LA HOZ VIZCAINO al ser citado por primera vez presentó excusa para no comparecer.” Por consiguiente el investigador tenía la obligación legal (en virtud de los artículos 42 y 43 de la ley 610 de 2000) de fijar otra fecha para escuchar en descargos al accionante y garantizarle el ejercicio del derecho de defensa.

Concluye, que el ente investigador no aportó las garantías mínimas del investigado, ya que al impedir el acceso al expediente, y nombrándole un defensor de oficio que no realizó ningún tipo de defensa hace que se invalide la actuación administrativa para que se vuelva a desarrollar, en aplicación de los artículos 28 y 29 de la Constitución. En consecuencia, ordena a la Auditoría general de la República que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo deje sin efectos la actuación de la referencia y abra el proceso de investigación fiscal, en concordancia con los principios que respaldan el derecho del debido proceso, dándole la oportunidad a DE LA HOZ VIZCAINO de ejercer su derecho de defensa, con la salvedad de que las pruebas y diligencias conservan su valor, siempre y cuando se le den a conocer al sujeto pasivo de dicho procedimiento.

LA IMPUGNACIÓN La AUDITORÍA GENERAL de la REPÚBLICA impugnó la decisión proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, al considerar que “ no es cierto que el encartado hubiese solicitado aplazamiento de la diligencia o se hubiese excusado para no comparecer ”, puesto que al revisar el proceso, se evidencia que el señor DE LA HOZ fue vinculado al proceso mediante auto con fecha de enero 18 de 2005.

Agrega, que mediante oficio de enero 20 de 2005, el señor DE LA HOZ, fue citado a recibir notificación del auto de vinculación y finalmente fue notificado por edicto de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, afirma, que al no haber comparecido el procesado a notificarse, ni a rendir versión libre, se hacía imperioso la designación de defensor de oficio conforme al artículo 43 de la ley 610 de 2000.

Con respecto al defensor de oficio que no realizó cabalmente la defensa técnica, manifiesta la entidad impugnante, que se le nombró un defensor de oficio mas no un apoderado, y, por lo tanto, el defensor de oficio, estudiante de derecho cumplió con su función presentando los alegatos dentro de los términos y oportunidades señalados por la ley.

Finalmente, respecto a la ampliación del término para solicitar pruebas, afirma que el encartado solicitó una ampliación del término, y que desde ese momento hasta el fallo transcurrieron mas de ocho (8) meses y el señor DE LA HOZ nunca aportó prueba alguna. Agrega que se evidencia la desidia del accionante, puesto que presentó solicitud de nulidad por los mismos hechos que alega, en sede de tutela, la que fue negada, sin que interpusiera recurso alguno. Así, las afirmaciones proferidas por el a-quo carecen de soporte jurídico y fáctico, ya que insiste, el accionante, fue citado y no compareció, se le designó defensor de oficio en la ciudad de Bogotá, donde se encontraba radicado el proceso, se le expidieron copias cuando las solicitó y gozó de más de ocho meses entre el momento en que compareció hasta el fallo de primera instancia sin que hubiera realizado actividad procesal alguna.

Concluye, que la acción de tutela se torna improcedente ya que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo cual solicita sea revocada la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial.

La competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales, por ende, no puede invadir la órbita del juez natural. Hecha la anterior precisión, se pasará ahora a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido. Para comenzar, se indica, que no desconoce la Sala la categoría de derecho fundamental que ostenta el debido proceso, pues basta una simple lectura del artículo 29 de la Carta Política, para advertir que allí se consagran verdaderas garantías a las personas, las cuales no pueden ser desconocidas por las autoridades o los particulares en los casos señalados por el legislador, porque de ocurrir ello, se podrá acudir en forma inmediata ante el Juez de tutela para que tome las medidas pertinentes con miras a obtener la protección real y efectiva de tales derechos.

1. EL DEBIDO PROCESO EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL De una parte, cabe agregar, que el proceso de responsabilidad fiscal tiene una especial naturaleza jurídica pues es de carácter esencialmente administrativo, no tiene índole sancionatoria ya que su finalidad es estrictamente resarcitoria y en su trámite deben observarse las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso.

Por lo tanto, si bien en los procesos de responsabilidad fiscal se deben observar las garantías sustanciales y procesales, ellas deben ser compatibles con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas y por ello no son aplicables las disposiciones que regulan el proceso penal pues éste sí tiene un indudable carácter judicial. De otro lado, según el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal corresponde a actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencia SU- 620 de 1996 cuando afirma que; “ se trata de un proceso de naturaleza administrativa pues recae sobre la responsabilidad de servidores públicos o de particulares vinculados a la gestión fiscal y su conocimiento le corresponde a autoridades administrativas; la responsabilidad que en él se declara es esencialmente administrativa y patrimonial ya que juzga el incumplimiento de deberes funcionales y conmina a la reparación del daño causado al Estado y no tiene un carácter sancionatorio ni penal ni administrativo sino estrictamente resarcitorio ”.

2. EL CASO CONCRETO No encuentra la Sala que se haya vulnerado el derecho fundamental del debido proceso al accionante, ya que el señor DE LA HOZ VIZCAÍNO, tuvo a su alcance todos los mecanismos legales para efectuar su derecho de defensa y el hecho que el defensor de oficio no haya correspondido a sus expectativas, no implica que se le haya violado el derecho al debido proceso.

Tampoco puede alegar que no fue notificado ya que se hizo de acuerdo con los lineamientos del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, por edicto, y, cuando alega que no obtuvo las copias para ejercer su derecho de defensa, el actor no estipuló si fue un tiempo prudencial el que dejó pasar para presentar los alegatos, puesto que todo parece indicar que transcurrieron ocho (8) meses desde la solicitud de ampliación del término, hasta el fallo, y nunca se aportó prueba alguna.

No se configura pues, violación al debido proceso puesto que el actor estuvo representado y la actuación surtida ante la AUDITORÍA GENERAL de la REPÚBLICA, no contraviene en nada la garantía de defensa del implicado dentro del proceso de responsabilidad fiscal que se rige por los lineamientos de la ley 610 de 2000, y en su artículo 42 prevé: “(…) Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado..

En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.” Por lo visto, tratándose de responsabilidad fiscal, el debido proceso y el derecho de defensa, no son necesariamente los mismos que en otro tipo de procesos pues debe existir una relación de equilibrio entre la naturaleza de la responsabilidad que se debate, del escenario en que se discute y los mecanismos defensivos reconocidos a los presuntamente responsables.

De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa. Esto es, el investigado en estricto sentido no es juzgado, no es sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado sino a la función administrativa y sólo cuando la actuación de ésta ha culminado, puede optar por cuestionar ante la justicia contencioso administrativa la legalidad del procedimiento a que fue sometido y de la decisión proferida.

Por lo anterior, la Sala anuncia que, la decisión habrá de ser revocada, y advertir que el señor DE LA HOZ VIZCAINO cuenta con otros mecanismos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de BARRANQUILLA -Sala Penal-, por medio del cual le concedió el amparo del derecho al debido proceso del señor ROY ALBERTO DE LA HOZ VIZCAÍNO, y en su lugar dejar en firme, lo resuelto en el proceso de RESPONSABILIDAD FISCAL referenciado con el radicado No RF-212-075-04, puesto que no se evidencia violación alguna del derecho al debido proceso del señor ROY ALBERTO DE LA HOZ VIZCAÍNO. Segundo: Sendas copias de esta providencia se remitirán a la AUDITORÍA y CONTRALORÍA GENERAL de LA REPÚBLICA para su reconocimiento y para los fines a que haya lugar.

Tercero: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Decreto 2591 de 1991. Cuarto: REMITIR el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTE ACCIONADO.: AUDITORIA GENERAL de la NACIóN MOTIVO: El actor fue condenado en proceso de responsabilidad fiscal, alega violación del debido proceso puesto que se le nombró defensor de oficio que no ejerció verdadera defensa técnica y no lo dejaron presentar alegato puesto que se habían vencido los términos. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Concede tutela amparando el derecho al debido proceso IMPUGNACION.

La Auditoría general de la nación dice que se le respetó el derecho al debido proceso, y que el actor cuenta con otros mecanismos ante la justicia contencioso administrativa. RESPUESTA de LA CORTE: Revoca el fallo de primera instancia puesto que no se configuró violación al debido proceso. El proceso de responsabilidad fiscal no se asimila al proceso penal, y si bien se deben cumplir las garantías sustanciales y procesales de las actuaciones administrativas, no es un proceso sancionatorio sino resarcitorio.

PROYECTO: Luisa Fernanda Vence: 13 de noviembre � “1. El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.

Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993).

En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos.

En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94”. � Cfr sentencias C-557 de 2001 y C- 131 de 2002. 2 _1204636815.doc _1204636817.doc