CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.564 OSCAR DUQUE MEJÍA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.564 OSCAR DUQUE MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 206 Bogotá D. C., veinticinco de octubre de dos mil siete.
V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada especial de la Gerencia Seccional de Antioquia del Instituto de los Seguros Sociales, contra el fallo emitido el 18 de septiembre de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la libre escogencia de la Empresa Prestadora de Salud, en conexidad con la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual, la salud y la seguridad social de OSCAR DUQUE MEJÍA dentro de la acción promovida contra la entidad impugnante, el Ministerio de la Protección Social y la Universidad de Antioquia, a las que censura por haberle afiliado a otra EPS sin su consentimiento.
LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el accionante así como de la evidencia allegada al plenario, ha podido establecerse que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social –Ley 100 de 1993– los trabajadores y empleados de la Universidad de Antioquia fueron afiliados a la Administradora de Pensiones del Seguro Social, para el pago de esta prestación. 2.
Antes de que la referida legislación comenzara a regir, el servicio de salud en el sector público era prestado por el empleador, en el caso de OSCAR DUQUE MEJÍA, por la Universidad de Antioquia, a la que, de conformidad con el artículo 236 de La ley 100 de 1993, se le concedió un lapso de dos años para liquidarse o adaptarse al sistema general.
La entidad se adecuó al nuevo régimen de seguridad social en salud, circunstancia que se le reconoció mediante los Decretos 1890 de 1995 y 404 de 1996. 3. El artículo 1° de la Ley 647 del 2001 amplió la autonomía universitaria, y facultó a las instituciones para adoptar su propia seguridad social en salud, lo que hizo la Universidad de Antioquia mediante el Acuerdo Superior 223 del 4 de junio de 2002, con el cual adoptó el Reglamento de Prestación de Servicios del Sistema de Salud. 4.
Cumplidos los requisitos de ley, el actor solicitó de la Administradora de Pensiones del Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión y manifestó su intención de continuar afiliado al Programa de salud de la Universidad de Antioquia. El derecho fue reconocido el 20 de mayo de 1998 y, acatando su voluntad, desde entonces el ISS realizó los giros por salud a la Universidad de Antioquia. 5.
El Seguro Social suspendió unilateralmente el pago de esos aportes desde el 1° de agosto de 2006, pues, sin trámite ni notificación alguna, decidió que el demandante debía afiliarse a una Empresa Prestadora de Servicios de Salud del sistema general, porque el programa de la Universidad no tenía ese carácter y resolvió motu proprio vincularlo a la EPS del ISS. 6.
Considera OSCAR DUQUE MEJÍA que tal determinación lesiona su derecho a escoger libremente la entidad que deba prodigarle la seguridad social en salud, además de que la cobertura de la Universidad de Antioquia es superior a la del sistema general. 7. En razón de ello, solicita se ordene a la Administradora de Pensiones del Seguro Social tener el programa de Salud de la Universidad de Antioquia como su entidad prestadora de servicios de salud y que, por tanto, los descuentos que por ese concepto haga de sus mesadas, sean girados a esa institución. 8.
El trámite de la demanda se le asignó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que conformó debidamente el contradictorio y solicitó puntuales informes de las accionadas. 9. La representante del Seguro Social, Seccional Antioquia, desestimó la solicitud de amparo constitucional, aduciendo que las Universidades no compensan al sistema de seguridad social y no están vigiladas por la Superintendencia de Salud, de donde surge que no pueden ser consideradas como EPS.
Por tanto, el accionante ha debido escoger una EPS y, como no lo hizo, se decidió vincularlo al ISS, donde se presta la atención sin contratiempos, situación que se le informó en su oportunidad a la Universidad de Antioquia. 10. La apoderada de la Universidad de Antioquia se pronunció en términos similares a los del demandante, para concluir que el Seguro Social ha vulnerado los derechos de OSCAR DUQUE MEJÍA. 11.
La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social informó que en un proceso de revisión se detectó que la dependencia de salud de la Universidad recibía aportes no sólo por sus empleados y los jubilados por la misma, sino también por pensionados del Seguro Social, quienes por esa condición no pueden estar afiliados a los servicios de salud de las Universidades, sino integrarse a una EPS del sistema general, lo que llevó a requerir al ISS para que efectuara los correctivos, pues la libertad de escogencia de los últimos está dada dentro del sistema general, pero no para optar por el especial. 12.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín falló el 18 de septiembre de 2007, tutelando los derechos fundamentales del actor, al considerar que efectivamente OSCAR DUQUE MEJÍA estaba afiliado al programa de salud de la Universidad de Antioquia, ente al que el Seguro Social le venía trasladando el respectivo aporte que deducía de la mesada pensional, y sin ser enterado o notificado, decidió trasladarlo a su EPS a partir del mes de agosto de 2006 por orden del Ministerio de la Protección Social, privándolo del derecho de escoger libre y voluntariamente la EPS a la cual quisiera pertenecer.
De acuerdo con sus consideraciones, ordenó al Instituto de los Seguros Sociales que en el término de 48 horas contado a partir de la notificación del fallo, procediera a reafiliar a OSCAR DUQUE MEJÍA en el programa de salud de la Universidad de Antioquia y le pagara a ésta los aportes en salud mientras se dirime la controversia entre las dos instituciones por las vías administrativas o judiciales ordinarias, debiendo quedar claro que cualquier solución finalmente adoptada, se le debía respetar al actor el derecho que le asiste de elegir libremente su EPS. 13.
La representante del Seguro Social impugnó el fallo. Reitera que no hubo vulneración de los derechos del demandante. En consecuencia, resulta inadmisible la intervención del juez de tutela, porque el sistema de salud de la Universidad de Antioquia no es considerado por la ley como una EPS, al punto que se denomina “Programa de salud” y no EPS, pues, no está dentro de las previsiones de la Ley 647 del 2001 y, en esas condiciones, no es posible hacerle los aportes obligatorios del régimen general de seguridad social en salud (RGSSS).
Insiste en que la libre escogencia está determinada para cualquiera de las EPS del sistema general, y no para una entidad que no ostenta esa condición. En este caso, la afiliación al ISS obedeció exclusivamente a que el accionante no se decidió por ninguno de tales entes. Puntualiza que la diferencia de criterios entre el Seguro social y la Universidad de Antioquia no es un asunto que deba debatirse en el ámbito de la acción constitucional, máxime porque el accionante goza del servicio de salud.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de tutela recurrido por la apoderada del Seguro Social, se confirmará por las siguientes razones: En el evento que concita la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por el señor OSCAR DUQUE MEJÍA está encaminada a que se ordene a la administradora de pensiones del Seguro Social, tener el programa de salud de la Universidad de Antioquia, como el que le presta los servicios de salud y es el mismo al que desea estar afiliado y consecuentemente que los descuentos por salud de sus mesadas pensionales se los gire oportunamente al citado ente.
De entrada debe precisarse que el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los empleadores a cuyo cargo estuviera la prestación de los servicios de salud, como ocurría con la Universidad de Antioquia, tendrían un término de dos años para liquidarse o adaptarse al sistema, demostrando en este último caso la viabilidad financiera. La Universidad de Antioquia acreditó ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el decreto 1890 de 31 de octubre de 1995 para su adaptación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Tal circunstancia motivó que el Gobierno Nacional, mediante Decreto 00404 de 28 de febrero de 1996 –artículo primero– autorizara a la división de salud del ente universitario, para que continuara prestando esos servicios o amparando a sus afiliados en los riesgos de enfermedad general y maternidad, como entidad adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Dispuso así mismo en el parágrafo del artículo primero: “Las entidades y dependencias de entidades a que se refiere el presente artículo sólo podrán continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encontraban vinculados a las respectivas entidades y dependencias en la fecha de iniciación de vigencia de la ley 100 de 1993 y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo venían haciendo, sin que se puedan realizar nuevas afiliaciones, con excepción de aquellas necesarias para dar cumplimiento a la cobertura familiar de sus afiliados” En el caso del accionante, está acreditado que cuando entró a regir la ley 100 de 1993 se hallaba vinculado a la Universidad de Antioquia y afiliado a su programa de salud.
De la misma forma, se demostró que una vez cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, manifestó su voluntad de continuar afiliado al mencionado programa, lo que en principio respetó el Seguro Social, empero desde el 1º de agosto del año 2006 incurrió en mora en el pago de los recursos aduciendo haberlos trasladado al Fosyga y posteriormente a la EPS de tal entidad, siguiendo instrucciones del Ministerio de la Protección Social.
Con la situación expuesta, es evidente para la Sala que el Seguro Social desconoció los derechos reclamados por el actor, en la medida en que de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen derecho a escoger libremente la entidad a la que se le encargará el cuidado de su salud.
La Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio del derecho de “libre escogencia” comporta una garantía a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía individual, es decir, asegura que la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad sea una decisión personal inalienable que debe ser objeto de protección constitucional, pues, debe reconocerse a las personas, “dentro de los límites normativos que en desarrollo de sus competencias fije el legislador, la libertad para decidir cuál es la entidad a la que confiarán el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo ”.
Posición reiterada en la sentencia T-379/06, en la que sostuvo: “…el principio de “libre escogencia” de EPS es un derecho que garantiza el derecho fundamental, en el caso de las personas de la tercera edad, de acceso a la seguridad social, pues este último no sólo comprende el acceso al sistema de salud y su cobertura sino que se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de los afiliados dentro del SGSSS.
“De lo anterior se puede concluir que el derecho de libre escogencia tiene como soporte constitucional los derechos fundamentales a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social”. Téngase en cuenta que la decisión de trasladar al actor del programa de Salud de la Universidad de Antioquia a la EPS del Seguro Social, se constituyó en un acto arbitrario e injusto, pues él ninguna manifestación había hecho en tal sentido.
Acorde con lo que viene de verse, aceptando en gracia de discusión que el sistema de salud de la Universidad de Antioquia no es considerado legalmente una EPS., lo cierto es que se ha demostrado que cumplió con todos los requisitos para adaptarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por esa razón el Gobierno Nacional la autorizó para que prestara tales servicios a sus empleados, beneficiarios y jubilados, sin que se haya revocado o modificado el acto administrativo que así lo dispuso.
OSCAR DUQUE MEJÍA como trabajador de la universidad y ahora pensionado de la misma, no podía ser trasladado a otra EPS so pretexto de seguir instrucciones del Ministerio de la Protección Social, pues ello constituye vulneración a sus derechos fundamentales y especialmente el de libre escogencia y debido proceso, como bien lo concluyó el Tribunal A quo.
Finalmente, debe indicarse que si bien le asiste razón a la impugnante en el sentido de que no corresponde al Juez Constitucional establecer la interpretación de las disposiciones legales que rigen el sistema de salud en la Universidad de Antioquia, ello desde ningún punto de vista legitima al Seguro Social para que, mientras se resuelve el asunto por la vía ordinaria, vulnere los derechos reclamados por el libelista, acorde con la línea jurisprudencial trazada en este sentido por la Corte Constitucional, más aún si se tiene en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sentencia T-010 de 2004. � Sentencia C-615 de 2002: “la Corte ha sostenido que la seguridad social - y por consiguiente la salud- como derecho constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.” � La citada posición ha sido reiterada en las sentencias T-270 de 2005 � Ver sentencia T-436 de 2004.