CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33557 República de Colombia CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33557 República de Colombia CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 216 Bogotá, D.C., noviembre primero (1º) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado de CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, contra el fallo de tutela proferido el 12 de septiembre de 2007, por el Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos al debido proceso, igualdad, dignidad humana, seguridad social, mínimo vital, la prevalencia de la realidad sobre las formas y la irrenunciabilidad de los derechos laborales, presuntamente vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales, en actuación que comprende al Ministerio de Relaciones Exteriores.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, en actuación que comprende al Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en los siguientes supuestos: Como afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, adquirió status de pensionado el 1º de noviembre de 2004, bajo el régimen de prima media con prestación definida.

Durante el tiempo que prestó sus servicios en el exterior -29 de octubre a 31 de diciembre de 1985 y de 25 de septiembre de 1991 al 31 de enero de 1998-, el salario devengado era en dólares y francos suizos convertidos en pesos ($) moneda corriente conforme a lo normado en el artículo 5º de la Ley 04 de 1992 y los Decretos 92 de 1995, 53 de 1996 y 62 de 1997, valores que se actualizaban anualmente con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Por medio de Resolución No. 021378 de 11 de julio de 2005, el Instituto de los Seguros Sociales, a través de la Gerente II del Centro de Atención de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, le reconoció su pensión de jubilación pero para liquidarla no tuvo en cuenta los salarios reales devengados por su representado en el exterior si no que la efectúo con base en partidas inferiores sobre las que el Ministerio de Relaciones Exteriores cotizó para cargos equivalentes a la planta interna.

En razón de lo anterior, recurrió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica por vía de los recursos de reposición y apelación, el cual fue confirmado tanto por el funcionario que lo expidió como por el superior funcional, a través de las Resoluciones Nos. 027815 de 12 de julio de 2006 y 00715 de 27 de marzo de 2007, respectivamente.

Considera que el Instituto de los Seguros Sociales vulneró sus derechos constitucionales fundamentales pues dicha entidad no observó los parámetros establecidos en las sentencias C-173 de 2004 y C-535 de 24 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional, esto es, que la liquidación debe efectuarse con base en los salarios realmente devengados en el exterior.

Solicita amparar los derechos invocados y ordenar al Instituto de los Seguros Sociales que “rehaga por quien corresponda la liquidación y se fije la cuantía de la pensión de jubilación del doctor CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO… teniendo en cuenta.., el Ingreso Mensual Promedio Base de Liquidación IBL en los periodos comprendidos del 29 de octubre al 31 de diciembre de 1985 y del 25 de septiembre de de 1991 al 31 de enero de 1998, los salarios en francos suizos y dólares que realmente devengó de acuerdo con el Artículo 5º de la Ley 4ª de 1.992, convertidas esas sumas a pesos ($) moneda corriente a la tasas representativa del mercado vigente de la época”, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, tal y como lo certificó el Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En posterior escrito, aportó copias de los últimos recibos de pago de los servicios públicos y del servicio de salud en Colsánitas del actor, y de dos declaraciones extra-proceso relacionadas con los hechos de la solicitud de amparo y la dificultad económica del actor para su sustento y el de su familia. TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. En principio conoció de este asunto el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá; sin embargo, al llegar las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para desatar la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, por medio de auto de 24 de agosto de 2007, declaró la nulidad de lo actuado por incompetencia del mencionado Juzgado y lo sometió a reparto en esa Corporación en el rubro de tutelas de primera instancia. 2.

Mediante auto de 30 de agosto de 2007, el Tribunal Superior, avocó el conocimiento de la demanda de tutela, ordenó notificar y correr traslado de la demanda al Instituto de los Seguros Sociales y al Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. La Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela por cuanto el actor cuenta con mecanismo de defensa idóneo para debatir el asunto objeto de controversia v. gr., acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, en el expediente de tutela no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T 634 de 2002, para que proceda la acción de tutela en materia pensional es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: i) el agotamiento de los recursos en sede administrativa, ii) que se haya hecho uso de los mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de la pretensión, iii) la demostración de perjuicio irremediable frente a la vulneración de un derecho fundamental iv) acreditar que someter la pretensión del actor a un proceso ordinario constituiría una carga excesiva de acuerdo a sus condiciones particulares.

Asegura que los anteriores requisitos no se han cumplido en el caso concreto pues no se ha acudido a la jurisdicción ordinaria para la satisfacción de sus pretensiones pese a advertirse que el actor posee aptitud para ejercer tal mecanismo. Aceptar que por el trámite de tutela se pueden hacer efectivas las pretensiones del actor desconoce el derecho al debido proceso del Ministerio porque en el procedimiento sumario de la tutela, no existe la oportunidad para proponer excepciones y ejercer el derecho de defensa.

SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 12 de septiembre de 2007, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de amparo por cuanto la controversia suscitada en torno a la forma de la liquidación de la pensión de jubilación del actor, quien perteneció a la carrera diplomática, no corresponde dirimirla al juez constitucional puesto que, cuenta con otro mecanismo de defensa como acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El actor percibe la mesada pensional y el sólo hecho de indicar que pertenece a la tercera edad no le “ otorga el derecho pensional reclamado en las condiciones en las cuales hace alusión en la demanda”. Además, no convergen condiciones especiales y de importancia para determinar la existencia de un perjuicio irremediable. El juez de tutela no puede invadir órbitas de competencia que “no le pertenecen y que se encaminan a determinar si el ISS debe reconocer y pagar al actor… una prestación social de índole legal sobre el sueldo que realmente devengó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores en planta externa, independientemente de si sobre el cotizó o no”.

IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora, refiere en primer término que, el Tribunal carecía de competencia para conocer en primera instancia de la solicitud de amparo, por cuanto ésta se presentó contra el Instituto de los Seguros Sociales (entidad descentralizada del orden nacional), encargada de liquidar y fijar la cuantía de la pensión de CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, mas no contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, aunque se viera afectado con el fallo en cuanto a la diferencia en el pago de las cotizaciones no efectuadas, constituyéndose en un tercero. En tales condiciones, esta Corporación carece de competencia funcional para conocer en segunda instancia de este asunto.

En segundo lugar, solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo solicitado, por cuanto la liquidación y fijación de la cuantía de la pensión de jubilación de su representado por parte del Instituto de los Seguros Sociales, no tuvo en cuenta los salarios que en dólares y francos realmente devengó durante el tiempo que prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, generándose así una pensión en cuantía inferior, debido a la inobservancia de la decisión contenida en la sentencia C-173 de 2004.

La disminución de la pensión de jubilación del señor BULA CAMACHO, lo priva injustamente de recursos que le corresponden para atender en debida forma sus necesidades familiares y demás compromisos adquiridos; situación que le genera un perjuicio irremediable que sólo la intervención del juez de tutela puede contener. Por último, solicita concedérsele audiencia en sede de esta instancia para alegar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. Cuestión preliminar 1.1 El apoderado del actor aduce que el juez colegiado de primera instancia, era incompetente para conocer de la solicitud de amparo constitucional, por cuanto la demanda de tutela la dirigió contra el Instituto de los Seguros Sociales por ser la entidad encargada de liquidar y reconocer la pensión y el Ministerio de Relaciones, sólo actuaría en calidad de tercero. Sin embargo, como acertadamente lo consideró el Tribunal al declarar la nulidad de lo actuado por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, en este asunto es necesaria la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, porque al efectuar y reportar las cotizaciones de seguridad social, no tuvo en cuenta “el promedio de la totalidad de los salarios realmente devengados al servicio de la entidad en la carrera Diplomática y Consular” y ello incidió en la liquidación de la pensión de acuerdo con la dignidad del cargo desempeñado.

Al determinarse que, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe ser parte del contradictorio, acertó el Tribunal Superior de Bogotá, en aprehender el conocimiento de la acción de tutela en primera instancia, en los términos del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. Circunstancia que habilita a esta Corporación a conocer en segunda instancia. 1.2 Tampoco hay lugar a conceder la audiencia solicitada por el apoderado del accionante en sede de esta instancia, por cuanto los artículos 32 del Decreto 2591 y 7º del Decreto 306 de 1992, Pleven y reglamentan de manera expresa el trámite de la impugnación del fallo de primera instancia, sin que dicha normatividad contemple la prerrogativa de audiencia a la parte actora, dada la celeridad del trámite de la tutela y lo perentorio de sus términos. 2.

Cuestión de fondo La finalidad de la acción constitucional es la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

A efecto de decidir lo pertinente frente a la impugnación, debe precisar la Sala que no procede la tutela para obtener el reconocimiento, reliquidación y pago de pensiones de jubilación, o prestaciones laborales, por la existencia de otras instancias y medios judiciales, salvo cuando los actos de la administración configuren vulneración a derechos fundamentales que causen perjuicio irremediable.

En punto al tema, la Corte Constitucional ha señalado: “La acción de tutela, no cabe para controvertir la validez de actos administrativos, porque la acción de tutela tiene un carácter residual y únicamente es idónea proponerla, cuando el ciudadano no disponga de otro medio de defensa judicial. Por lo mismo, no es de ningún modo simultánea, paralela, acumulativa o alternativa de procedimientos ordinarios, ni una instancia adicional que otorgue competencia para resolver los asuntos judiciales propios de tales procedimientos y está dirigida a la defensa judicial de los derechos fundamentales y no para sustituir la protección del régimen normal de la legalidad, al que debe acudirse prioritariamente para la solución de los conflictos ”.

En el caso concreto, pretende el accionante CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, a través de su apoderado, la reliquidación de su pensión de jubilación, reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución No. 021378 de 11 de julio de 2005, tomando como base los salarios reales devengados cuando prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores durante los periodos comprendidos del 29 de octubre al 31 de diciembre de 1985 y del 25 de septiembre de 1991 al 31 de enero de 1998.

Acerca del reconocimiento y pago de pensiones la Corte Constitucional, en reiteradas jurisprudencias, ha sostenido que debe tenerse en cuenta el salario realmente percibido por el trabajador y así ha expresado: “En reiterados fallos de tutela, (Sentencias T-1016 de 2000, T-534 de 2001, T-1022 de 2002, T-083 de 2004 y T-556 de 2005) como de constitucionalidad, (C-173 de 2004 C-535 de 2005), la Corte se ha pronunciado sobre el derecho que les asiste a los funcionarios que hubieren prestados sus servicios por fuera del país al Ministerio de Relaciones Exteriores, a que la determinación del ingreso base para la cotización de la pensión, se efectúe de conformidad con el salario real que venía devengando y no con el correspondiente a otro cargo que se considere equivalente dentro de la planta interna del Ministerio. 3.1.

Así, mediante Sentencia C-173 de 2004, (MP Dr. Eduardo Montealegre Lynett), declaró la inconstitucionalidad del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, disposición que establecía que el ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables. (…) Para la Corte, el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, contiene una discriminación en cuanto a la asignación de las pensiones entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, permitiendo que la asignación pensional de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera diferente a la del resto de servidores públicos.

En efecto, mientras que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna” (Sentencia T 098 de 2006 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

Así mismo, en sentencia de constitucionalidad C-173/04, invocada por la parte actora, la misma Corporación expuso: “( ) la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores.

Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores públicos y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión [ ] [la cual] debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado ”.

(…) De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio.

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.

Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). [lo subrayado fuera del texto original].

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, resulta indiscutible que la liquidación de la pensión debe realizarse de acuerdo al salario realmente devengado por el trabajador y no con uno inferior, pues si se efectúa con apego a lo últimamente referido se afectarán derechos fundamentales. En el caso examinado se observa que el Instituto de los Seguros Sociales reconoció a CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO pensión de jubilación, la cual fue liquidada con base en las certificaciones expedidas por el Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores en las cuales relaciona como ingreso base de cotización una suma inferior a la realmente devengada pero también se consignó la equivalencia en pesos de los salarios que devengaba en dólares y francos suizos durante los periodos que cumplió actividades fuera del país. En este orden de ideas, contrario a como lo consideró el juez colegiado de tutela, se concluye que la entidad demandada efectúo la liquidación de la pensión de CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO contrariando la prueba obrante, pues a pesar de que en las certificaciones de sueldos se determinaron las equivalencias de la moneda extranjera no se asumieron precisamente estos montos en virtud a que se optó para el efecto por el ingreso señalado por el empleador como base de cotización y no por el real, equivalente en pesos, que también figura en las certificaciones salariales.

De ahí que habiéndose aportado certificados demostrativos del ingreso real devengado por el actor, el Instituto de los Seguros Sociales estaba obligado a tenerlos en cuenta. Para la Sala, las liquidaciones de las pensiones de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que han laborado en el exterior deben reflejar el salario realmente devengado y no el equivalente y, como en las certificaciones emitidas por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores se alude, como ya se dijo, al ingreso verdadero, se concluye que al haber el Instituto de los Seguros Sociales liquidado por fuera de lo demostrado y certificado, ocasiona afectación de los derechos fundamentales del accionante, pues al tiempo que es un acto de discriminación frente a los trabajadores que han obtenido un mayor salario en razón de su actividad, afecta el debido proceso predicable de las actuaciones de la administración. Además, tampoco puede desconocerse la previsión de los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, en cuanto debe tenerse en cuenta el salario real de los trabajadores para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.

Posición refrendada con lo reseñado por la Corte Constitucional sobre el particular: “ se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado.

No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior ’” No obstante que el juez de tutela colegiado, consideró que no estaba acreditado el perjuicio irremediable, para la Sala es claro que si el actor durante su actividad laboral tuvo una asignación superior a la base con la cual efectivamente se produjo la liquidación de la pensión materializada por debajo del monto al cual tenía derecho por el tiempo que cotizó durante al prestación de los servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores en la planta externa, debe concluirse en la afectación de sus derechos, por razón de haber sido sujeto de un trato que lesiona su mínimo vital y vida digna al verse desmejorada su calidad de vida y la de su núcleo familiar.

Frente ello, ha de precisarse que el actor, a través de su apoderado, aportó dos declaraciones extra-proceso señalando al demandante como la persona encargada por la manutención de su entorno familiar y los recibos de pago de los servicios públicos y médico a Colsánitas (véase folio 47 y siguientes de la actuación). Así las cosas y de conformidad con la prueba documental aportada al trámite de tutela, observa la Sala que el Instituto de los Seguros Sociales, vulneró los derechos constitucionales fundamentales del actor, pues si él durante su actividad laboral tuvo una asignación mensual superior a la base con la cual efectivamente se produjo la liquidación de la pensión, aquella fue la que debió tenerse en cuenta, mas no el inferior valor referenciado por el ente ministerial.

Por tanto, se impone el amparo constitucional solicitado. En consecuencia, se revocará el fallo de tutela impugnado y, en su lugar, ordenará al Director del Instituto de los Seguros Sociales que a través de la dependencia respectiva, en el término de cinco (5) días proceda a liquidar la pensión de CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, teniendo en cuenta el salario realmente devengado, de acuerdo a las certificaciones emitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en las cuales figura el equivalente en pesos de los salarios percibidos en dólares y francos suizos, sin que se supere el tope legal determinado en estos casos.

Respecto al no pago de los aportes de manera completa el Instituto de los Seguros Sociales indicará cuál es la suma que se le adeuda a efectos de que tanto el trabajador como el empleador -Ministerio de Relaciones Exteriores- cancelen lo correspondiente; en lo atinente a la cuota que corresponda pagar al actor, de considerarlo procedente, el mencionado instituto podrá descontar de la mesada las sumas no canceladas por tal concepto, hasta cuando sea cubierta la totalidad del monto debido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR los derechos fundamentales de CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva de esta decisión. 2.

En consecuencia, ORDENAR al Director del Instituto de los Seguros Sociales que a través de la dependencia respectiva, en el término de cinco (5) días proceda a liquidar la pensión de CARLOS RAMÓN BULA CAMACHO, teniendo en cuenta el salario realmente devengado, de acuerdo a las certificaciones emitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en las cuales figura el equivalente en pesos de los salarios percibidos en dólares y francos suizos, sin que se supere el tope legal determinado en estos casos. 3.

El Instituto de los Seguros Sociales, indicará cuál es la suma que se le adeuda respecto al no pago de los aportes de manera completa para que tanto empleador como trabajador procedan a sufragarla conforme la motivación. 4. INFORMAR por Secretaría de esta decisión al juez colegiado de instancia, remitiéndole fotocopia. 5. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el punto refirió que el régimen pensional del actor se encuentra definido en la Ley 33 de 1985, conforme al régimen de transición que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. � El Gerente Seccional Cundinamarca y D. C. del Instituto de los Seguros Sociales � Véase folio 47 y siguientes cuaderno de la demanda � Véase interlocutorio de 24 de agosto de 2007 � Por medio del cual se reglamente en Decreto de la acción de tutela �Sentencia 399 de 2002. � Véanse los certificados a folio 14 a 24 del c. o. de la segunda instancia. � Sentencia T 1016 de 2000 � En ese sentido decidió la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-1016 de 2.000. 8 21