CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33555 DANIEL ARAQUE RUIZ IMPUGNACION PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33555 DANIEL ARAQUE RUIZ IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 203 Bogotá, D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación interpuesta a través de apoderado por DANIEL ARAQUE RUIZ, respecto de la decisión adoptada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007), por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y autonomía personal, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, su homólogo del Comando Aéreo número 6, Comandante del Grupo Técnico CACOM-6 y el Jefe de Desarrollo Humano de la FAC.

ANTECEDENTES 1. El 16 de abril de 2007, DANIEL ARAQUE RUIZ solicitó al Ministerio de Defensa el retiro voluntario del servicio activo del cargo de subteniente de la Fuerza Aérea Colombiana, de la especialidad logística aeronáutica. A pesar de que el comandante del Grupo Técnico CACOM-6 y el comandante aéreo de combate número 6, apoyaron la solicitud de retiro, el Jefe de Desarrollo Humano, siguiendo instrucciones del Comandante de la Fuerza Aérea, “ teniendo en cuenta las actividades especiales- encomendadas al citado oficial y las exigencias de seguridad nacional derivadas- amenaza y turbación del orden público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la ley, ha decidido con fundamento en los artículos 99 y 100 literal a numeral 1 del decreto 1428/07, considerar la solicitud de retiro, previo acto administrativo a partir del 01 de diciembre de 2008, salvo que la situación mencionada perdure o se agrave, habida consideración que el proceso de preparación de un oficial en la especialidad del peticionario dura varios años y conlleva desgaste de la administración…”. 2.

Considera el actor, que tal determinación vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que si bien es cierto el Decreto 1790 de 2000, subrogado por el Decreto 1428 de 2007 consagra en su artículo 101 que la autorización del retiro del servicio se puede negar cuando medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, el ejercicio de esa norma no es del todo discrecional ni caprichoso y debe corresponder a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legitimas y proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley, razón por la cual no se le puede imponer la profesión de militar por una decisión unilateral y caprichosa de un servidor público, ni impedirle el desarrollo de la elección autónoma del ejercicio de una actividad laboral o a utilizar su tiempo como a bien tenga dentro de su plan de vida, más aún cuando se encuentra desmotivado y cansado de hacer parte del conflicto interno, sintiendo que su condición de militar no está acorde con sus principios morales ni religiosos.

Señala que en un asunto idéntico la Corte Constitucional concedió la tutela señalando que “ el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) conlleva la libre escogencia de las opciones vitales por parte de su titular, con el límite que implican los derechos de terceros y el respeto al orden jurídico… la libertad de escoger profesión u oficio se ve garantizada en la medida en que no se puede prohibir que una persona ejerza una actividad laboral lícita, y el individuo no puede ser obligado a permanecer en el ejercicio de un trabajo que no desea…”. 3.

Mediante auto de 5 de septiembre de 2007, el Tribunal de instancia admitió la demanda y ordenó correr traslado para que las accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes. 4. El Comandante General de la Fuerza Aérea, señala que el procedimiento para retirar del servicio activo a un oficial se encuentra previsto en el Decreto 1428 de 2007, por el cual se compilan las normas del Decreto ley 1790 de 2000, previendo en su artículo 99 la situación de retiro y en el 100 las causales para ello.

Así, en el caso del actor, por tratarse de un oficial en el grado de subteniente, el procedimiento a seguir para la elaboración de actos administrativos se encuentra establecido en la Directiva permanente número 016 MDNOJ.NG-773 de 6 de agosto de 2002, anexo a, numeral 1.1.2, debiéndose cumplir lo señalado en las circulares número 222 de 7 de septiembre de 2005, (ministerial) y, 000067JEMA-107, además de la ley 836 de 2002.

Las razones por las cuales se aprobó el retiro del actor de la institución para el 1 de diciembre de 2008, no son arbitrarias, pues obedecen a necesidades propias del servicio y a la naturaleza de la institución militar. Así, como quiera que ARAQUE RUIZ hace parte de la segunda promoción de ingenieros mecánicos de la Fuerza Aérea del cuerpo logístico aeronáutico, especialidad mantenimiento aeronáutico-armamento aéreo, y se desempeña en su especialidad, caso que no aplica a los dos oficiales referidos en la acción impetrada, quienes al igual que el actor son ingenieros mecánicos, pero pertenecen al cuerpo de vuelo de especialidad pilotos y desarrollan actividades relacionadas con la misma de acuerdo con el perfil del cargo.

En el caso del demandante, no se apoyó favorablemente su retiro para la fecha en que lo solicitó, por cuanto hace parte del grupo de ingenieros mecánicos del curso de ingenieros número 78, quienes terminaron su carrera profesional en diciembre de 2006 y desde febrero de 2007, hace parte del área funcional de la logística aeronáutica requiriéndose sus servicios en la institución por un año más, toda vez que éste es el tiempo que la administración requiere para la preparación de otros oficiales que desempeñen las funciones que cumple el demandante; además de que conforme a lo previsto por la Constitución Política sus obligaciones militares priman sobre cualquier interés particular.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 19 de septiembre de 2007, negó la tutela de los derechos fundamentales reclamados, al considerar que cuando se ingresa al Ejército Nacional voluntariamente en tiempos de normalidad, la situación jurídica de los militares en servicio activo, en lo que compete a ciertos derechos fundamentales, no es igual a la de los civiles y, por ello, la presunta vulneración de los derechos ha de analizarse a partir de su concreta situación de militar activo.

Referente a los derechos y garantías de los militares en servicio activo, entre ellos la libertad personal, trajo a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia 178 de 2004, en la cual se precisó que: “…tienen derecho a la libertad personal y, por ende, a las garantías consagradas en el artículo 28 de la Constitución; pero están sometidos a las restricciones del acuartelamiento y a que su permanencia en las filas se prolongue, aún en contra de su voluntad “…cuando medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente…” (Art. 130 del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares)”.

Por tal razón, atendiendo las actividades especiales del servicio encomendado, las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y perturbación del orden público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la ley, y, al tiempo requerido para el proceso de preparación de un oficial en la especialidad del peticionario, la demanda no era procedente atendiendo a que no se observaba arbitrariedad de parte de los organismos demandados en la decisión desfavorable al retiro del actor.

En relación con el presunto desconocimiento del principio a la igualdad concluyó, que no se trataba de caso idéntico al del demandante, toda vez que los oficiales aludidos en el texto de la demanda, aunque eran ingenieros mecánicos, pertenecían al cuerpo de vuelo de especialidad pilotos, mientras que ARAQUE RUIZ hace parte del área funcional de la logística aeronáutica.

DE LA IMPUGNACIÓN Notificada la decisión, el apoderado del actor la impugnó, señalando que su poderdante durante el tiempo de su permanencia en la institución no ha capitalizado ni acumulado mayores conocimientos ni experiencias especializadas para que se le pueda declarar imprescindible. Refiere que el proceso de especialidad del actor, de acuerdo con el horario de estudios del Instituto Militar Aeronáutico que es de las 7:30 A.M. a 4:30 P.M, dura 642 horas, razón por la cual el proceso de formación tardaría dos meses largos y no años como lo manifiesta la accionada.

DANIEL ARAQUE RUIZ es ingeniero mecánico, se graduó en la especialidad militar de mantenimiento aeronáutico. Sin embargo, lo tienen cumpliendo funciones propias de un oficial especializado en armamento aéreo en la que no ha recibido ninguna formación, lo que demuestra que puede ser reemplazado por cualquier oficial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el señor DANIEL ARAQUE RUIZ está encaminada a que se ordene al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, se le autorice su retiro del servicio activo de la institución con pase temporal a la reserva a partir del primero de junio de 2007. 3.

El artículo 100 del Decreto 1428 de 2007, por el cual se compilan las normas del Decreto ley 1790 de 2000 que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, dispone: “El retiro del servicio activo para personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva. 1.

Por solicitud propia. (…)” El procedimiento para la elaboración del acto administrativo de retiro debe ceñirse a lo señalado en la circular número 000067 JEMA -107 de enero 12 de 2000 que dispone: “…el trámite de solicitudes de retiro debe hacerse con suficiente anticipación, previendo demoras en su aprobación entre 6 y 12 meses como mínimo, debido a las circunstancias de conflicto interno que vive el país y que requiere la disponibilidad máxima de personal militar”.

El artículo 101 de la citada disposición prevé que la autorización de retiro se puede negar “ cuando medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente” 4. De acuerdo con lo anterior, el retiro por solicitud propia es un derecho establecido por la ley, que sólo puede ser limitado en casos excepcionales previstos por la misma normatividad que rige las fuerzas militares.

En el presente asunto, el Comandante General de la Fuerza Aérea fundamentó y sustentó las razones por las cuales no era posible atender el requerimiento del actor a partir de la fecha por él pretendida, esto es, primero de junio de 2007, en razón de las actividades especiales del servicio encomendado, las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y perturbación del orden público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la ley y, al tiempo requerido para el proceso de preparación de un oficial en la especialidad del peticionario.

Si bien el Comandante del Grupo Técnico CACOM-6, en el concepto emitido el 25 de abril de 2007 apoya la solicitud de retiro voluntario del demandante, es claro en indicar que “el retiro del servicio activo afecta el normal funcionamiento del Grupo ya que es el único oficial en este escuadrón…”. Situación que se reitera en el concepto dado en el mismo sentido por el Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 6, al señalar que: “ este Comando apoya la solicitud de retiro voluntario del señor ST.

ARAQUE RUIZ DANIEL CM945388330 de la especialidad Mantenimiento Aeronáutico, y así mismo se solicita respetuosamente se prevea el reemplazo por un Oficial del Cuerpo Logístico Aeronáutico teniendo en cuenta que actualmente el oficial se desempeña como Comandante del Escuadrón de Armamento Aéreo lo cual afectaría el normal funcionamiento del Grupo en el cual labora ”.

(subrayas fuera de texto). De lo cual surge claro que las razones expuestas por la entidad accionada para sujetar el retiro del oficial DANIEL ARAQUE RUIZ de la institución al primero de diciembre de 2008, no surgen del capricho o arbitrariedad, sino del análisis realizado al caso en particular en la que se tuvo en cuenta no sólo las exigencias de seguridad nacional derivadas de la amenaza y turbación del orden público interno en todo el país, sino también el sistema de relevos del personal, la capacitación requerida para el desempeño de su reemplazo y las necesidades especiales del servicio, todo ello se insiste, en aplicación de la normatividad especial que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 5.

Finalmente, y en virtud de que lo que se cuestiona a través de la acción de tutela es una situación de índole administrativa, es claro que el actor cuenta con mecanismos de defensa judicial idóneos para ejercitar los derechos que estima vulnerados, inicialmente agotando la vía gubernativa y posteriormente acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, razón adicional para concluir en la improcedencia del amparo.

En lo que hace relación con el desconocimiento del derecho a la igualdad, se ha dicho por la jurisprudencia de la Sala que para acceder a la protección de tal garantía es preciso como presupuesto que se advierta afinidad entre las situaciones fácticas que se comparan, para lo cual no basta con la referencia genérica que elabora el actor en este sentido, máxime cuando los casos a que alude el accionante en su libelo demandatorio corresponden a asuntos diferentes, toda vez que si bien son ingenieros mecánicos, pertenecían al cuerpo de vuelo de especialidad pilotos y desarrollaban actividades relacionadas con la misma de acuerdo con el perfil del cargo, lo cual permite inferir que ello obedeció a una circunstancia propia de su situación personal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo de 19 de septiembre de 2007, a través del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la tutela de los derechos fundamentales reclamados por DANIEL ARAQUE RUIZ. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, enviando copia de esta decisión al Comandante General de la Fuerza Aérea Colombiana, al Tribunal Superior de Bogotá y al accionante. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE