CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 33554 EDUARDO LIBREROS DAVILA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 33554 EDUARDO LIBREROS DAVILA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta número 218 Bogotá D.C dos (2) de noviembre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por EDUARDO LIBREROS DÁVILA contra LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el ISS, CAJANAL y el Fondo de Pensiones SKANDIA S.A., por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, seguridad social, y mínimo vital presuntamente vulnerados por el impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: El señor LIBREROS DÁVILA trabajó y realizó los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a la Caja de Previsión Nacional (CAJANAL) hasta diciembre de 1993.

Posteriormente, se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por SKANDIA y el 8 de junio de 2001 fue emitido, expedido y depositado en DECEVAL el bono pensional al cual tenía derecho. Agrega que el salario realmente devengado fue correctamente reportado al ISS por esta razón, no tuvo que enviar a la OBP los soportes del salario devengado a junio 30 de 1992.

Así, mediante resolución número 3562 de junio 22 de 2006, se ordenó el pago del bono pensional, sin embargo la OBP decidió que sólo se debía acreditar en la cuenta individual del accionante el monto correspondiente a una liquidación, tomando como salario el tope de cotización $665.070 en aplicación de la sentencia C- 734 de julio de 2005.

El actor afirma que dicha sentencia no se debe aplicar al caso concreto y por lo tanto SKANDIA interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando fuera revocado el artículo segundo de dicha resolución para poder acreditar la totalidad del bono pensional. Así, el 24 de octubre de 2006, el señor LIBREROS DAVILA radicó la pensión de vejez teniendo en cuenta que desde el 20 de junio de 2006, cumplió 62 años de edad, y teniendo en cuenta que los recursos interpuestos no han sido resueltos no ha podido autorizar a SKANDIA para que acredite el monto del bono pensional autorizado por la OBP ya que la pensión de vejez se ha visto seriamente disminuida.

Solicita por lo tanto, que se le amparen los derechos fundamentales invocados y se ordene a la Nación a través del Ministerio de Hacienda (OBP) a autorizar a SKANDIA para que acredite la totalidad del valor pagado del bono pensional del accionante, bajo las condiciones que ya fue emitido, teniendo en cuenta el literal a) del artículo 5 del decreto 1299 de 1994 para acceder a la pensión a la cual tiene derecho.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El Jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que el señor EDUARDO LIBREROS DAVILA es titular de un bono pensional tipo “A” en donde participa la Nación como único contribuyente en calidad de emisor del bono pensional. Manifiesta que el único artículo que permitía liquidar un bono pensional con un salario superior al de máxima categoría del ISS fue declarado inexequible mediante sentencia C-734 de 2005.

Igualmente, afirma que para que la OBP pueda ordenar que se acredite en la cuenta de ahorro individual del señor LIBREROS DAVILA la totalidad del bono calculado con el salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992, se requiere: Que la Corte Constitucional unifique las sentencias T- 147, T- 801, T-910 T-920 y T-1087 de 2006 o que expida el decreto que fue recientemente radicado en la Secretaría Jurídica de la Presidencia. Agrega que en el evento en que se le ordene a la OBP autorizara a la AFP abonar la totalidad del valor del bono pensional en la cuenta de ahorro individual del señor LIBREROS DAVILA calculado con el salario devengado y reportado al ISS, recobraría vigencia las pruebas de salario base recordadas en el instructivo no 4 por la OBP.

Concluye que la OBP ha cumplido con sus obligaciones y solicita se desestimen las pretensiones del accionante en lo que a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se refiere. - SKANDIA Pensiones y Cesantías manifestó que ha venido adelantando los trámites necesarios para que la OBP, liquide y emita el bono pensional de acuerdo con la normatividad y legislación vigentes sobre la materia sin que a la fecha se haya obtenido respuesta de fondo y definitiva por parte de esa entidad, Agrega que no obstante encontrarse el bono emitido la OBP ordenó acreditar en la cuenta de ahorro individual del señor LIBREROS DAVILA “ un monto igual al valor del bono calculado con un salario base de $665.070 que corresponde al salario sobre el cual cotizaba al ISS el beneficiario a 30 de junio de 1992”.

Por esta razón SKANDIA interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra dicha resolución toda vez que la sentencia C- 734 de 2005 no tiene efectos retroactivos y en consecuencia la OBP violó la ley y la reiterada jurisprudencia sobre la materia al concederle efectos retroactivos a dicha sentencia. Por esta razón, SKANDIA no ha reconocido la pensión provisional de vejez ya que la OBP se encuentra liquidando el bono con un salario inferior al realmente devengado tomando como base los lineamientos de la sentencia C- 734 de 2005.

Agrega, que en este caso el accionante tiene derecho a que el bono sea liquidado con base en las normas vigentes al momento de su traslado pues en dicho momento en que surge el derecho al bono pensional, independientemente de que el bono se emita varios años después de su traslado. En consecuencia la OBP deberá liquidar y emitir el bono del señor LIBREROS con base en el salario realmente devengado al 30 de junio de 1992.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 17 de septiembre de 2007, concedió la acción de tutela con fundamento en que el efecto retroactivo atribuido a la sentencia C-734 de 2005 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda constituye una vulneración a los derechos fundamentales del accionante.

En efecto siendo el accionante una persona de la tercera edad y que por tal condición merece especial protección por parte del Estado, la pensión corresponde a su única fuente de ingresos dado que su edad no le permite trabajar, Por lo tanto el Tribunal ordenó a la OBP dejar sin efectos la resolución 3562 del 23 de junio de 2006 mediante la cual reliquidó el bono pensional del señor LIBREROS DAVILA: Ordenó igualmente, complementar el bono pensional emitido el 8 de junio de 2001 teniendo en cuenta el salario base devengado por el accionante para el mes de junio de 1992 correspondiendo a la máxima categoría del ISS, esto es un millón trescientos tres mil ochocientos pesos ( $ 1.303.800).

Agrega que la posición asumida por el Jefe de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda se opone al decreto 3366 de septiembre 6 de 2007 que decretó que el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia para las personas que estaban cotizando a alguna caja fondo o entidad corresponderá al salario base devengado al 30 de junio de 1992.

LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público -OBP- sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió la solicitud de amparo, solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia y que el fallo sea revocado. Porque la resolución 3562 del 23 de junio de 2006 mediante la cual fue emitido y redimido parcialmente el bono no está en firma porque está recurrida.

Sin embargo la “ resolución 4709 del 14 de septiembre de 2007 que autorizó a la AFP SKANDIA para acreditar en la cuenta de Ahorro del accionante el valor total del bono pagado por la Nación, se declaró la prosperidad del recurso de reposición interpuesto oportunamente. A la fecha esta resolución 4709 está en firme pues nunca fue recurrida ”.

Por esta razón, manifiesta que esta oficina no puede dejar sin efectos la resolución 3563 como lo ordena el Tribunal. Por lo tanto teniendo que liquidar, emitir y redimir el bono con base en el decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007, solicita sea declarada improcedente la tutela ya que el bono pensional se liquidó y pagó conforme con dicho decreto.

Reitera sin embargo que la OBP le dará el trámite correspondiente al eventual derecho pensional reclamado por el accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo.

Se infiere, que mediante resolución número 3562 de junio 22 de 2006, se ordenó el pago del bono pensional, sin embargo la OBP decidió que sólo se debía acreditar en la cuenta individual del accionante el monto correspondiente a una liquidación, tomando como salario el tope de cotización $665.070 en aplicación de la sentencia C- 734 de julio de 2005.

En coherencia con pasadas decisiones se considera que en el presente caso, el señor LIBREROS DAVILA se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se taza su mesada pensional. Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992.

La Corte Constitucional ha sostenido que la liquidación de los bonos pensionales debe realizarse teniendo en cuenta el salario real devengado, así lo expreso en Sentencia T - 1036 de 2005: “La jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en señalar que la liquidación de las pensiones, y en general de las prestaciones sociales, debe hacerse tomando como base la asignación realmente devengada por el trabajador, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente implicaría un trato discriminatorio.

Para la Corte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social debe promover el derecho a la igualdad entre los trabajadores en materia prestacional y dar prelación a la realidad en las relaciones laborales, y para que se entiendan garantizados estos principios fundamentales así como los objetivos superiores que informan el sistema, es necesario que tanto la pensión como los aportes y las cotizaciones para dicha prestación se liquiden con base en el salario real recibido por el empleado, toda vez que el legislador, no obstante su amplia facultad de configuración en materia de seguridad social, no está habilitado para excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”.

De conformidad con los anteriores criterios jurisprudenciales se confirmará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá Sala Penal el 17 de septiembre de 2007.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. � Corte Constitucional. Sentencia de tutela 1036 de 2005. PAGE 4